法律顾问单位在合作经营合同约定了每年分配管理费用，但因企业连年亏损，导致管理费用的分配无法实现，股东以管理费用作为债权的实现向债权人提出了和解主张，导致债权人提出代位权诉讼，因无法提供合法证据，法院依法驳回了债权人的诉讼请求。

广东省清新县人民法院

民事判决书

( 2010)清新法民初字第1 5 0号

原告：清新县农村信用合作联社，住所地：清新县太和镇信用路8号。

法定代表人：陈安泉，理事长。

委托代理人：黎桂强，该社职员。

委托代理人：马宗仁，广东明典律师事务所律师。

被告：清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司，住所地：广东省清新县三坑镇。

法定代表人：郑家纯，董事长。

委托代理人：吴炜，广东成悦律师事务所律师。

委托代理人：张凡，广东成悦律师事务所律师。

第三人：清新县三坑镇经济发展总公司，住所地：清新县三坑镇三坑圩府前街7号。

法定代表人：朱永坚，总经理。

委托代理人：余海涛，清新县三坑镇法律服务所工作人员。

第三人：清新县常青实业发展有限公司。

原告清新县农村信用合作联社诉被告清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司、第三人清新县三坑镇经济发展总公司、清新县常青实业发展有限公司债权入代位权纠纷一案，本院于2010年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陈兆平担任审判长并主审本案，审判员郑秀萍、廖琼花参加评议，2 01 0年6月4日公开开庭审理了本案。原告委托代理入黎桂强、马宗仁、被告委托代理人吴炜、第三人清新县三坑镇经济发展总公司法定代表人朱永坚及其委托代理人余海涛等到庭参加诉讼，第三人清新县常青实业发展有限公司经本院依法公告送达传票没有理由拒不到庭。本案现已审理完毕。

原告清新县农村信用合作联社诉称：原告与第三人清新县三坑镇经济发展总公司借款纠纷一案，清远仲裁委员会于2007年6月15日作出(2007)清仲字第06号调解书，确认第三人清新县三坑镇经济发展总公司共欠原告清新县农村信用合作社联合社本金及利息近千万元，第三人清新县常青发展有限公司在对被告享有的权益范围内承担连带清偿责任。根据第三人于1997年8月6日签订的（（中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》第六条约定：被告每年支付第三人管理费100万元，且该义务被告已经履行至2006年6月30日。从2 007年并始，第三人同意以该债权偿还原告的债务后，被告也支付了5 0万元给原告，截止2 009年，第三人到期债权总数为300万元，除被告支付原告50万元外’剩余250万元，虽经原告多次摧收，被告至今一文未付。请求判令被告支付第三人享有2 007年至2009年的债权250万元以及占用期间的利息元给原告（利息按农村信用社同期逾期贷款利息计算’截至2 01 0年1月31日止结欠利息2965 5 0元）。

原告清新县农村信用合作联社在举证期限内提供的证据：

一、清远仲裁委员会作出的《调解书》[(2 007)清仲字第06号]，原告与第三人达成协议：(1)清新县财源发展公司确认共欠清新县农村信用合作社联合社借款本金1200万元，其中计至2005年6月1 6日止的利息为人民币2248 054 3元。(2)清新县三坑镇经济发展总公司确认共欠清新县农村信用合作社联合社借款本金元，其中计至2005年6月16日止的利息为人民币元。(3)清新县财源发展公司及清新县三坑镇经济发展总公司同意在本调解协议生效后付清全部借款及利息。(4)清新县常青实业发展有限公司同意在其对清远清新温矿泉渡假有限公司享有的权益范围内对清新县财源发展公司及清新县三坑经济发展总公司上述借款及利息承担连带清偿责任。证明原告与第三人存在债权债务关系。

二、《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》，其中第六章的收益分配约定：“6. 01合作公司的总收入为(1)本合作公司的经营收入；(2)各附属公司应上缴的经营收入；(3)各联营公司（有第三者加入的公司）在本合作合同备项目下所有经营收益的总和（包括直接经营和间接经营，例如：租金、专利权、租赁的收入）。合作公司的总收入包括人民币、外币。6. 02合作-.双方同意，本合作公司的可分配利润只限于本合作公司开发可销售渡假别墅、住宅楼宇、批租土地的利润及其他分公司应上缴的利润部分。本合作公司下属独资、合资、合作、联营公司的分成比例按各自所签订的合同条款执行。6. 03合作公司同意合作公司的总收入在减除所有的经营成本、费用和应缴纳的营业税捐后，以如下的次序支配：(1)偿还银团融资贷款和／或合作乙方【香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司]的借贷资金的本金和累积利息。(2)合作公司在还本付息期间’合作公司支付各方行政管理费用采取包干方式解决，具体为甲方（第三人）每年1 00．万元人民币，乙方[香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司]每年300万元人民币，费用计入开发成本。(3)在渡假区红线范围内由三坑镇政府发掘出的三口温矿泉井的温矿泉有偿供水给合作公司以外的一切个人、单位、经营实体后所获取的纯收益的百分之三十’由合作公司每季度通过支付给甲方（第三人）以补偿镇政府在开发此泉眼时所作的人力、物力及财力的投入。(4)在还本付息及提取三项基金后，合作公司的税后可分配利润：甲方（第三人）占25%，乙方【香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司】占75%的比例分配。’’证明第三人对被告享有债权。

三、被告清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司《关于我司支付三坑镇政府管理费说明）），1、按照我公司章程规定：由1998年7日起每年应付三坑镇政府管理费1 00万元，截止2 006年6月30日。我司应付其管理费800万元。2、截止2 006年6月30日，我司累计支付三坑镇政府现金. 65元。3、由1998年6月更2006年6月，三坑镇政府共在我区消费挂帐. 35元，巳从其管理费中扣除。4、1999-2001年，我司累计代三坑镇政府垫付金泉宾馆工程款及利息. 16元，按合同规定代垫付工程款由1999年开始，从三坑镇政府管理费中每年扣除30万元，直至扣完为止。截止2 006年6月30日，已抵扣240万元，尚有. 16元未抵扣。5、截止2006年6月30日，我司应付三坑镇政府管理费元，已支付元（含已抵扣工程款及消费挂帐款），超额支付三坑镇政府管理费元。证明被告曾向第三人履行义务的事实。

四、清远市中级人民法院《通知》[(2 007)清中法执字第54号]：本院在执行你社与清新县财源发展公司、清新县三坑镇经济发展总公司、清新县长青实业有限公司借款纠纷一案中，根据你社的申请，本院子2009年4月13日向清远清新温矿泉旅游区有限公司发出‘履行到期债务通知书’，通知清远清新温矿泉旅游区有限公司发在收到本通知书之日起十五日内清偿到期债务每年100万元。清远清新温矿泉旅游区有限公司．于2009年4月2 3日向本院提出异议。认为其只能按法院协助执行通知书的要求支付被执行人的权益，并不是到期债务。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条的规定，本院在执行中不能追加清远清新温矿泉旅游区有限公司为本案的被执行人，你社可以通过诉讼程序予以解决。证明被告欠原告的管理费要另案起诉。

五、中国银行业监督管理委员会清远监管分局《关于清新县农村信用合作联社开业的批复》（清银监复[号），其中第三条为清新联社开业的同时，清新县农村信用合作社联合社及其辖内各农村信用合作社、分社自行终止，其债权债务转为清新联社债权债务。证明原告的主体资格：

被告清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司辩称：首先，原告与第三人之间的债务与被告无任何的关联性。原告与第三人之间形成的债权债务关系，已经清远仲裁委员会仲裁确认，与被告无任何的关联，被告既非金融借款合同的签约主体，也非金融借款合同的担保付款人，根据合同相对性原则，合同义务的约束力仅限于签约主体。故原告要求被告支付欠款无任何的法律依据。其次，原告以第三人在被告处享有债权为由，要求被告支付金融借款合同项下的借款及利息于法无据。依据被告与第三人订立的《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》第6. 03条的约定：“合作公司同意合作公司的总收入在减除所有的经营成本、三项基金和应征税捐后，以如下的次序支配：2）合作公司在还本付息期间，合作公司支付各方行政管理费用采取包干方式解决，具体为甲方（第三人）每年10 0万元人民币，乙方[香港新性界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司]每年300万元人民币，费用计入开发成本。”该条款的约定，已经清楚表明被告与第三人之间就合作经营产生的行政管理费用的约定，并非被告与第三人之间形成的债权债务的约定。依据合同法第七十三条第一款的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。’’本案原告以代位权提起的诉讼，明显违背了法律的规定。依据合同法第三条的规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”合同法第八十六条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”现原告与被告之间不存在合同上的权利和义务，故原告无权将要求给付欠款的责任强加给被告，况且，原告与第三人及被告从无约定债务的转移，故依法不应由被告承担返还款项的责任。

再次，被告与第三人之间不存在债权债务关系，依法应驳回被被告的代位权诉讼。被告与第三人在中外合作经营合同中的权益，并非被告与第三人形成的债权债务关系。在(2007)清中法执字第54号案件中，被告已经向执行法院提出了执行异议，清远市中级人民法院也于2 009年4月24日作出了不能追加被告为执行主体的通知，明确了被告与第三人之间的因合作经营合同产生的权益并非债务。依据合作合同第17. 03条的约定：“本合同一经双方签字后，任何一方均不得未经另一方同意而将己方在本合同的部分或全部之权益或责任转让与第三人，或以其他方式处置其全部或部分出资：如需转让（或以其他方式处置其全部或部分出资），应得对方的同意（不可以无故不同意）并经董事会会议通过，报原审批机关批准后，

向原登记管理部门办理变更登记。在转让条件相同的情况下，合作的另一方有优先受让权。违反上述规定的：其转让无效。"现合作公司的甲方（第三入）没有向董事会提出任何转让权益的请求，故原告无权获得第三入在合作经营企业的合法权益。况且，第三人在合作经营企业享有的行政管理费用，并不能视为是既得利益，行政管理费用的取得及履行必须以合作经营的绩效为取得的依据，合作经营企业连年亏损，可以合作经营企业的年度审计报告证实。因合作经营企业连年亏损，导致根本无法依据合同约定支付行政管理费用；依据债权的特征审查，债权为相对权，债权人只能向特定的债务入主张权利，不得向债务人以外的第三入主张权利。故原告以第三人在合作经营企业中的权益所进行的代位权诉讼依法不能成立。综上，请求人民法院依据事实和法律，驳回原告的全部诉讼请求。

被告清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司在举证期限内提供的证据：

一、《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》、《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区建设开发公司章程》，其中《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区建设开发公司章裎》第七章收益分配中的第五十条、第五十一条、第五十三条规定与《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》第六章的规定相一致，证明被告与第三人存在合同经营关系。

二、广东中天一会计师事务所有限公司《清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司2008年度审计报告》，证明被告的实际经营状况。

三、清远市中级人民法院《通知》[(2007)清中法执字第54号】，证明原告的执行要求已经被清远市中级人民法院驳回。

第三人清新县三坑镇经济发展总公司辩称：对原告的诉讼请求没有意见，我方签订的<合同》约定，每年的管理费为1 00万元，与原告签订债权债务处理协议都是事实。

第三人清新县三坑镇经济发展总公司没有提供证据。

第三入清新县常青实业发展有限公司没有答辩，也没有提供证据。

经审理查明，2 007年6月1 5日，清远仲裁委员会作出的《调解书》[(2007)清仲字第06号】确认原清新县农村信用合作社联合社与第三人达成协议：(1)清新县财源发展公司确认共欠清新县农村信用合作社联合社借款本金1200万元，其中计至2005年6月16日止的利息为人民币元。(2)清新县三坑镇经济发展总公司确认共欠清新县农村信用合作社联合社借款本金元，其中计至2 005年6月1 6日止的利息为人民币1 2661 362元。(3)清新县财源发展公司及清新县三坑镇经济发展总公司同意在本调解协议生效后付清全部借款及利息。(4)清新县常青实业发展有限公词同意在其对清远清新温矿泉渡假有限公司享有的权益范围内对清新县财源发展公司及清新县三坑经济发展总公司上述借款及利息承担连带清偿责任。之后，第三人清新县三坑镇经济发展总公司、清新县常青实业发展没有履行调解书确定义务，清新县农村信用合作社联合社向清远市中级人民法院申请执行，清远市中级人民法院向被告发出“履行到期债务通知书’’后，被告支付5 0万元。

2008年9月9日，经中国人民银行批准，清新县农村信用合作社联合社变更为清新县农村信用合作联社。

2 009年4月1 3日，被告向清远市中级人民法院提出异议。2 009年4月24日，清远市中级人民法院向原告发出《通知》【(2007)清中法执字第54号】，明确在执行过程中不能追加清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司为被执行人，原告应通过诉讼程序解决。

另查明，1 997年8月6日，第三人与香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司签订的《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》和《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区建设开发公司章程》’在《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》中的第三章第3. 01.3.02条款、第六章第6.01\6.02.6.03条款、《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区建设开发公司章程》中的第一条、第二条、第五十条、第五十一条、第五十三条约定，合作双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和中国其他有关法规，同意在中国境内建立合作经营企业（以下简称“合作公司”），名称为金泉（温矿泉）旅游淳假建设开发总公司。收益分配：一、合作公司的总收入为(1)本合作公司的经营收入；(2)各附属公司应上缴的经营收入；(3)各联营公司（有第三人的公司）在本合作合同各项目下所有经营收益的总和（包括直接经营和间接经营，例如：租金、专利权、租赁的收）。合作公司的总收入包括人民币、外币。二、合作双方同意，本合作公司的可分配利润只限于本合作公司开发可销售渡假别墅、住宅楼宇、批租土地的利润及其他分公司应上缴的利润部分。本合作公司下属独资、合资、合作、联营公司的分成比例按各自所签订的合同条款执行。三、合作公司同意合作公司的总收入在减除所有的经营成本、费用和应缴纳的营业税捐后，以如下的次序支配：(1)偿还银团融资贷款和／或合作乙方[香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司]的借贷资金的本金和累积利息。(2)合作公司在还本付息期间，合作公司支付各方行政管理费用采取包干方式解决，具体为甲方（第三人）每年100万元人民币，乙方[香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司】每年3 00万元人民币，费用计入开发成本。(3)在渡假区红线范围内由三坑镇政府发掘出的三口温矿泉井的温矿泉有偿供水给合作公司以外的一切个人、单位、经营实体后所获取的纯收益的百分之三十，由合作公司每季度通过支付给甲方（第三人）以补偿镇政府在开发此泉眼时所作的人力、物力及财力的投入。(4)在还本付息及提取三项基金后，合作公司的税后可分配利润：甲方（第三人）占25%，乙方[香港新世界发展（中国。）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司]占75%的比例分配。’’合作公司成立后，在经营过程中，合作公司变更名称为清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司。

2009年4月16日，广东中天一会计师事务所有限公司在《清远清新温矿泉旅游渡假区有限公司2008年度审计报告》中审定被告2007年度、2008年度被告的经营状况是负利润。

以上事实有原、被告提供的证据、庭审笔录为证。

本院认为，第三人与其他股东签订的《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》第六章第6. 03条第二项关于‘‘合作公司同意合作公司的总收入在减除所有的经营成本、费用和应缴纳的营业税捐后，以如下的次序支配：(1)偿还银团融资贷款和／或合作乙方[香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司】的借贷资金的本金和累积利息。(2)合作公司在还本付息期间，合作公司支付各方行政管理费用采取包干方式解决，具体为甲方（第三人）每年100万元人民币，乙方[香港新世界发展（中国）有限公司、香港新业成发展有限公司、广东惠国实业有限公司】每年300万元人民币，费用计入开发成本的约定，第三人与其他股东是分配被告经营利润的一种形式，不是第三人对被告所享有的债权。且按照广东中天一会计师事务所有限公司《清远清新温矿泉旅游渡假区有隈公司2008年度审计报告》的审计，被告在2007年度、2008年度的经营为负利润。原告以《中外合作经营清新县金泉（温矿泉）旅游渡假区合同》第六章第6. 03条第二项约定认定第三人对被告享有债权，证据明显不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告的诉讼请求应予驳回。

综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告清新县农村信用合作联社的诉讼请求。

本案受理费元，由原告清新县农村信用合作联社负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

审 判 长 陈 兆 平

审 判 员 郑 秀 萍

审 判 员 廖琼花

二O一O年八月二十日