论刑事证据法的基本原则

引言

原则作为规则的基础或本源是一种综合性、稳定性原理和准则，其特点是，不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有确定的法律后果，可称为规则的规则，是进行法律推理的权威出发点。从联系的角度而言，刑事证据法律体系的建立和运作“是在一定的‘指导思想’统帅之下，通过‘原则’的确立，再具体化为‘规则’，并凝固为某些‘制度’和连续化为‘程序’的过程。”作为这一过程中至关重要的一环，原则能使同一法律体系中的各个子法律规范的整合统一于该基本原则的要求，指导着具体的法律规范在特殊情况下的变通适用。“与其他法律的结构成分只负载法律的一两项价值不同，基本原则差不多是法律的所有价值的负载体。它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值；第二，通过它对其他法律结构成份运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能。”

首先，在价值形态上，具有一个多元价值相互交织的复合价值体系的证据制度，负载着相互之间可能存在着一定对立关系的发现真实与追求效率、打击犯罪与保障人权等诉讼目标；因而，不同国家或者一国不同时期对这些不同价值之间的关系、配置而作出了各自特色的偏重和选择。人们创设证据这种法律现象、确立证据裁判主义这一现代诉讼制度的通行原则，以更好地发现案件事实真相的历史动因，扩展到整个诉讼制度体系上，证据制度也最为突出地体现着发现真实的价值目标。而事实探求的有界限和真相查明的依规则又表现了作为国家法律控制体系重要环节的诉讼证据规则和制度对尊重个人权利、维护人的尊严等价值的深切关注。这也许在具体案件中会阻碍真相发现，如规定对犯罪嫌疑人的沉默权，会影响到被告人供述的获取；对警察权力限制过多，会影响打击犯罪的力度；反过来，如果一味地强调打击犯罪，忽视保障被告人的诉讼权利，司法人员恣意妄为，会导致民众对国家司法信任危机。不过，法治国家的证据法制从实体真实向正当程序倾斜是一种大势所趋，其在证据制度上如反对强迫自证其罪、自白任意性规则、非法证据排除规则等注重人权保障的规范，在宪法和刑事诉讼法中都有详细规定。另外，效益价值在现代诉讼证据制度中正在得到人们越来越多的关注。推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度的设立，使得诉讼程序不致过于繁复，将裁判者认定案件事实的活动限定在一定的证据法律框架下，避免为了无休止、无节制地查明真相而拖延诉讼程序。为证据制度功能所系的“发现真实”目标，其本身所依赖的实体最终处理未能“一锤定音”之前将一直处于“飘忽不定”的状态，而且只具宏观性和间接性，只适合于在立法的层面上妥善配置。与此相反，“保障人权”的目标直接与具体的公民基本权利相联系，依据“无救济即无权利”的原理，以及这些事关人权保障的证据规范的程序性和消极性（限制权力），则体现出更明显的制度刚性。立法应该兼顾多种价值而求得适度平衡。实体真实的目标，应该充分考虑到发现真实所需配备的证据法律规范，例如品格证据规则、类似事件规则、传闻规则、最佳证据规则、交叉询问规则等。同时，对涉及人权保障的证据法规范，通过明确公民的基本权利和确立可行的救济途径来进行完善。例如我国需要明确规定无罪推定原则、拒绝自证其罪特权、非法证据排除规则、辩护人的调查取证权、被告人对对方证人的对质权，等等。另外，也需要在立法中预先设定如推定和司法认知、证据开示制度等有助于实现诉讼效益的制度。在具体问题上，对价值目标的实现，必须通过严格的司法程序，而不能规避程序规范，甚至直接违反法定程序来追求某一价值。

其次，在表现形式上，刑事证据法原则与无罪推定原则、程序法定原则、参与原则以及直接言词原则、审判公开等刑事诉讼原则或审判原则相互承接。如，现代诉讼中的证据裁判是无罪推定原则的体现。“‘无证据不得推定其犯罪事实’，从反面来看，既然有证据始能推定被告之犯罪事实，即亦表示被告受到无罪推定之保护，在确认能够推定其犯罪事实的证据之前，被告应受无罪之推定，此即无罪推定原则之展现。”我国现行刑事诉讼法第12条虽然规定了未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。但这还不是纯粹意义上的无罪推定原则。如同罪刑法定原则构成刑法基本原则一样，刑事诉讼法应规范司法机关的活动，强调司法机关进行刑事诉讼活动须依法定程序，在进一步引入证据法中，要求证据方式、调查程序符合法定要求。又如，保证控辩双方能充分展开辩论的基本条件的庭审直接言词原则本身就是证据法原则。以证人、鉴定人出庭作证为前提的质证程序，体现了程序公开以及当事人的参与性。

再次，在程序运作上，各种证据的法律问题与事实问题分别有其判断标准、具体的操作方法、具体的证据规则，以证据法原则为指导的司法实践连续化为一套富有操作性的证据法运作模式。将证据法与刑事诉讼法二者分立面临很多困难，比如侦查讯问是刑事诉讼规范，而所形成的笔录则是证据法的内容。不同于一般认识活动，诉讼证明要遵循着根本的程序正义理念而在法定程序的框架之内进行。程序正义对证据制度的影响，既表现在抽象的法律价值的配置上，也表现在具体的诉讼程序模式对证据法的直接影响上。包含丰富的人权保障、社会伦理、诉讼经济等内涵的程序正义理念有时可能对发现和认识案件事实真相形成一种阻碍作用，例如联合国人权公约和许多国家的刑事诉讼程序中赋予公民反对强迫自证其罪的权利，正是为了人权保障的价值而作出的立法选择。又如，意在保障某种特定的社会伦理关系而规定了配偶间拒绝作证特权、律师对其委托人的案件拒绝作证的特权。诉讼制度所具有程序化、形式化特点，集中体现着“法治”精神，其进一步延伸，也要求证据制度严格地遵从一定的法律程序。证据立法的内容涉及到证据的法定形式、取证规则、举证规则、质证规则、认证规则、非法证据排除规则等多个方面。事实上，我国目前在刑事诉讼法及相关司法解释中已经有了相当规模的证据法律规定，但实践中仍然存在证据运用极其混乱的情况，证据法律规范未得到严格遵守。作为国家刑事程序法律的有机组成部分，属于强行性规范的刑事证据立法，要对违反证据法规范的法律后果作明确限定，对非法取证的个人，设置严格、明确的惩戒制度。“在涉及证据能力、证据的收集、审查判断等问题时，需要制定严格的规则，这也是目前我国证据立法的主要内容。涉及证据的证明力即其证明价值的问题时，应吸收自由心证的合理因素，赋予法官以自由判断的权力，凭其公正信念和理性思维对证据的采用和全案事实作出判断。与证据制度相关，公民身涉刑事诉讼时，除了接受国家司法机关的调查、处理之外，还始终享有宪法所赋予公民的各项基本权利——除非依法被剥夺。我国已经签署加入联合国人权公约，应当借鉴国外法治国家和联合国人权公约的经验，完善宪法中的人权保障，赋予公民反对强迫自证其罪的特权和对一切非法侵害人身权利的行为请求司法令状保护的权利。

最后，在规范对象上，连接实体与程序的证据法原则同时规范着国家专门机关和诉讼参与人的以证据为媒介的对案件事实的了解和认识活动，并形成一个互动机制。存在职能迥异的三方主体是诉讼活动相对于一般认识活动的结构性特质。在三方共同参与庭审过程之后最终由法官形成心证、作出裁断的诉讼活动不可过于强调法官主观能动性的发挥，而应在很大程度上保持中立和消极被动的立场，在必要的情况下，宁可置发现实体真实的目标于不顾。我国目前司法实践中，法官主动调查、庭外调查证据的范围仍然太过宽泛，对此，过分强调“反映”客观事实的传统思想难辞其咎。现代诉讼制度构造的许多方面都决定着证据的具体运用状况。在现代刑事诉讼构造的设计中，基于程序正义理论，法官作为居中裁判者，应当与控辩双方保持等距离的关系，不能“越俎代庖”代替任何一方当事人举证，行使控诉或者辩护职能，以维护判决的公正性。与国家广泛的社会控制体系中的其它权力主体（典型的如行政机关）不同，法院作为司法机关，是事后的纠纷解决者，且其裁决具有终局性效力，这种处理对象和处理后果上的严肃性、重要性，内在地要求其实行一种非常正式的、充分体现公平性的严格诉讼程序，因此司法权行使中的自由裁量幅度远远小于行政自由裁量幅度，主要体现出程序受到严格羁束的特点。在控审关系上，实行不告不理原则，即审判须以起诉为前提，审判的事项也应该受起诉范围限制，自首。法庭审判中调查、核实的证据的范围也应限于控辩双方提交的证据。法庭的职责只在于就控方所提证据是否足以证明指控犯罪事实作出判断，而没有义务主动去收集证据、调查案件的事实真相。同理，在庭审举证、质证过程中，法官并不承担证明责任，其角色只是秩序的维护者和意见的听取者，而不是质证和辩论的直接参与者。此外设立传闻规则、证人补偿制度、强制作证义务、拒绝作证责任、证人保护制度等等配套制度以保障证人出庭作证，从而真正确立符合现代法治精神的刑事诉讼制度。

基于证据自身的属性以及证据法强调操作性和注重规范性的要求，表现为刑事诉讼中对案件事实的真理性（证明力）和正当性（证据能力）认识，证据法总的原则或规范要求，有证据裁判原则、合法性原则、关联性原则、直接言词原则、质证原则。（N认为刑事证据法的基本原则有：追求真实发现原则、保障无辜不受定罪原则和坚持刑事程序的高度盖然性原则，这侧重从其价值角度并且与民事诉讼相区分进行考察的。德国学者克劳思？罗科信认为证据原则有调查原则、直接原则、自由心证原则和罪疑唯轻原则， “证据法的基本原则有证据裁判原则、自由心证原则、客观真实原则、利益衡量原则、经济分析原则等。”参见江伟、吴宏耀、陈界融、高家伟、魏晓娜：“中国证据法草案及立法问题探讨”，《法制日报》2003年7月17日；毕玉谦在《中国证据立法的基本框架》一文中认为证据法的基本原则有：证据裁判主义、证据辩论主义、证据及时提出主义、直接言词主义和自由心证主义。何家弘、刘品新认为有遵守法制原则、实事求是原则、证据为本原则、直接言词原则、公平诚信原则、法定证明与自由证明相结合的原则。总体而言，国外学者认为的证据原则体现了其诉讼模式的特色和取向或者其区别于民事证据制度的刑事特色。在模式转型或者采融合取向背景下，我国学者提出的试图兼顾而取中庸之道的证据法原则更突出了一种调和的成分。）本文以证据的证据能力和证明力的双重属性为线索，拟对上述诸原则进行内涵分析、价值评判以及适当的规则确证。

一、证据裁判原则——证据规定的帝王条款

证据裁判，是指对于案件争议事项的认定，应当依据证据。证据裁判原则要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。我国刑事诉讼法第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。第162条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出判决。可以说这同样体现了证据裁判的精神。

我国台湾地区学者林钰雄教授认为，证据裁判原则是证据规定的帝王条款之一，支配所有犯罪事实的认定。在诉讼证明史上，证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察：第一，根据证据对于裁判的意义，经历了由证据非裁判所必须到没有证据不得进行裁判的转变；第二，根据裁判所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判；第三，根据证据的价值内涵，经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国，神明裁判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。当时的陪审团审判裁判所依据的不是其他人提交的证据，而是陪审团成员自己的亲身经历或道听途说的事实。随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依靠证人证言进行裁判也变得越来越普遍，并最终导致了必须据证裁判的强制性要求。而在欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期，在意大利注释法学派的努力下，法定证据制度逐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。在大陆法系国家，尽管法定证据的机械性被自由心证制度否定了，法定证据制度中的证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。在欧洲，最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”。而理性司法证明方式在萌芽之后，整整花了几个世纪的时间才得以在欧洲的司法系统中成长起来。在英国，理性裁判是伴随着陪审团裁判的推广逐渐战胜“神明裁判”并以渐进的方式日积月累地发展起来的。在欧洲大陆，理性裁判则以体现王权意志的“凝固的理性”首先被刻划进法典之中，形成了法定证据制度；法国大革命之后，随着自由心证制度的兴起，司法的理性开始转向普通人的理性。

随着诉讼理论的发展，证据裁判的含义已超出单纯的认识论的范围，逐渐渗入价值论的因素。基于证据对裁判者的判断的直接影响，有必要将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内，又由于人权保障观念在证据价值观的引入，以及经济分析法学理论的传播，法庭调查的证据必需凝练、集中，而非漫无边际，今天的证据裁判在内涵上已具有明确的规范意义：据以裁判之证据，必须具备证明能力，且必须经过正式的法庭调查程序。证据裁判原则至少包含有以下三方面的含义：第一，对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。没有证据既包括没有任何证据，也包括证据不充分的各种情形。没有证据，或者仅有一部分证据，或者有证据但没有达到法定程度，都不能对事实进行认定。第二，裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。第三，裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。在对神明裁判批判的基础上，充分体现诉讼进步和文明产物的证据裁判在真实发现、人权保障以及确保司法公正和权威上极具意义。日本学者田口守一教授将证据裁判原则概括为两层含义：一是从历史意义上否定所谓的神判。认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的根据。二是规范意义。必须根据具有证据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。根据证据裁判原则，没有证据或者证据没有达到相应的证据要求，就不得认定犯罪事实，也即应当推定为无罪。另外，证据裁判原则是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制和增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。”要求裁判的作出以证据为根据的证据裁判原则，避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象，因而能够增强司法的确定性；也限定裁判形成者内心确信形成的自由裁量的范围，减少裁判形成过程中带来的争议，因而能够增强裁判的信服力。