陕西浩公律师事务所

赵小东律师

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［摘要］为适应社会主义市场经济发展的需要，完善合同制度，体现现代商业活动的鼓励交易、保障交易安全原则，《中华人民共和共合同法》首次引入大陆法系的同时履行抗辩权制度，这对合同的履行和维护当事人的合法权益有着重大意义。本文拟对同时履行抗辩权的概念、理论基础、性质及构成要件试加分析、探讨一下行使同时履行抗辩权要注意的几个问题。

关键词：同时履行抗辩权 双务合同 诚实信用原则

一、同时履行抗辩权的概念：

什么是同时履行抗辩权？《中华人民共和国合同法》第66条对此规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在双方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权，是指在为约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权在性质上属于延期的抗辩权或一时的抗辩权，其功能有两个：担保自己债权实现和迫使他方履行合同。同时履行抗辩权制度是合同履行的重要制度。同时履行抗辩权只适用于双务合同，因为双务合同成立以后，当事人各基于合同负履行义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的，只有在双方均同时履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的。因此一方当事人只有在自己已经履行或者已提出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义务。

二、同时履行抗辩权的理论基础：

同时履行抗辩权的理论基础在于合同法的两项基本原则：诚实信用原则和公平原则。合同依法成立后，当事人的利益是均衡的。一旦由于某种情况这种均衡被打破，就有必要采取措施进行调整，以恢复利益平衡状态。具体分析如下：

1、同时履行抗辩权的渊源是系生于民法的诚实信用原则。

诚信原则，原与罗马法上的一般恶意抗辩有同一意义，其渊源是由善意与衡平、或善意等观念而来，为一般法学家所共识，其不外是自然法的一部。罗马共和时期，西西罗作为罗马法学思想的领导者，受希腊哲学思想的影响极深，所以认为最优秀之生活，莫过于顺从自然。最高之品德为明达、正义、慷慨及谦恕。因此勿害他人、诚实处世，待人如己等原则已成罗马人流行之格言，所谓明达、正义、慷慨及谦恕莫非诚信原则之表现。史丹木拉且云：诚实信用原则乃具有变化内容之自然，诚实信用乃是相关的客观的观念，而为具有强行性的法律原则，

诚实信用原则的含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。诚实信用原则的内容和功能：

（1）确定诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。（2）诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益和矛盾；诚信原则不仅要求平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。（3）解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。诚实与信用也是一种主观的评价。社会主义制度要求在民事活动中实行诚实、信用的原则。

诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。同时，诚信原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。当事人在行使权利和履行义务时要遵循诚实信用原则。我国《民法通则》第4条明确规定了公平原则，《合同法》第5条也规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”它要求当事人双方的利益要平衡。合同依法成立后，当事人的利益是均衡的。而同时履行抗辩权正是基于诚实信用原则和公平原则设定的合同当事人积极地恢复其失衡利益的重要措施。其内容是，当事人一方在对方未为对待给付之前，可以暂时不履行自己承担的义务。在对方履行不符合约定之时，可以根据情况相应地暂时不履行自己承担的义务；其次，当事人应本着诚信原则履行自己的义务，如果自己尚为履行，不得要求对方先为履行；再次，依据诚实信用原则和公平原则，当事人不得滥用同时履行抗辩权，如在另一方仅为轻微违约，并不影响自己债权实现的情况下，不得以行使同时履行抗辩权为由拒绝对方的履行要求；最后，依诚实信用原则，当事人一方行使同时履行抗辩权时应及时通知对方，以免给对方造成损失。在对方已履行或提供适当担保的情况下应及时履行自己承担的义务。

2、同时履行抗辩权的法律基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指在双务合同中，一方的权利实现依赖于另一方义务的履行，即一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存，互为因果的关系。这种牵连性主要表现为：双务合同中双方当事人的权利义务互为条件，一方的权利义务不存在、无效或被撤消，另一方的权利义务也会不存在，也会被确认无效或被撤消；双务合同依法成立后，一方权利的实现依赖于另一方义务的履行，一方义务的履行会产生另一方权利实现的结果。因此，一方履行义务，其目的并不在于对方权利的实现，而在于换得对方对待义务的履行，保障自己权利的实现。双务合同成立后，当事人各基于合同负履行义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的，只有在双方均同时履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的。因此，一方当事人只有在自己已经履行或者以提出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义务。

三、同时履行抗辩权的性质：

学术界普遍认为，抗辩权的性质有两种：对抗对方请求权和否认对方请求权。对抗对方请求权是指对方有请求权，只是已方有法定理由使对方不能行使，己方通过行使抗辩权，并不能使债的关系消灭。否认对方请求权是指对方无请求权，已方通过行使抗辩权可使债的关系消灭。那么，同时履行抗辩权为何种性质之抗辩？是对抗对方请求权，还是否认对方请求权？仅就《合同法》66条条文本身而言，难以得出恰当结论。大陆法关于同时履行抗辩权的性质，学理上存在二种学说：一是“以请求自己提出给付为对于相对人请求给付之要件，从而对于未有提出之请求，相对人得否定其请求权，主张其请求权不存在。”二是“不以请求人给付之提出为请求对待给付之要件，然相对人于请求人提出对待给付前得拒绝自己之给付。”换言释之，第一种学说指双务合同中有同时履约义务的一方在已经履约或提出履约要求时才可向另一方请求作出相应的履约行为，否则，另一方可否定其权利的存在，从而主张请求权不存在，即“否定对方请求权。”第二种学说指双务合同中，一方即使没有履约或未提出履约要求，另一方的履约义务依然存在，但另一方有拒绝履约的权利，其为“真正之抗辩权”即“对抗对方请求权”或“拒绝履行合同之抗辩权”。《合同法》第66条“有权拒绝其相应的履行要求”至少可有二种解释：（一）为对方无请求权，故可拒绝其履行要求。（二）为自己享有对抗请求权的权利，故可拒绝其履行要求。本人支持后一种解释。理由是：（1）该抗辩权性质上属“停止的或延期的抗辩权而非否定或永久的抗辩权。” “停止”是指当事人权利义务存于暂停状态，但并不否定权利义务关系的存在。“延期”是指待对方作出履约行为时已方才履行相应义务，并非永恒地不履约。（2）依“意思自治”民法基本理论和自由处分基本原则，法律允许民事权利人抛弃自己的权利，当有同时履约义务的合同当事人一方未履约，而另一方抛弃同时履行抗辩权仍然向对方履约且对方受领的，此受领行为是否有法理依据？按大陆法对同时履行抗辩权性质的二种理解，得出的结论截然相反。依第一种“否认请求权”说，则受领行为因无请求权为法理依据，构成“不当得利”。依第二种“对抗请求权”说揭示的“另一方履约义务依然存在，但另一方有拒绝履约的权利”之内涵，则对方的受领行为有请求权为法理依据，不构成“不当得利”。如果按第一种解释，对方明明是“依约”受领给付，却被认定为缺乏法理依据，理论与实践互相矛盾，同时也显然与民法基本原则相悖，因而该学说不足取。所以，同时履行抗辩权是请求权的对抗而非否定。

四、同时履行抗辩权的构成要件：

1、须双方基于同一双务合同互负对价债务

同时履行抗辩权是基于双方义务之本质上的牵连性而运用公平理念的结果，而这种牵连性发生的载体是义务产生的基础——双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担义务，目的在于使相对方因此负担对待履行的义务，买卖合同、供用电合同、借款合同、承揽合同、建设工程合同，技术合同都属于双务合同。双务合同建立在“你与则我与“的基础上，是财产交换关系在法律上最典型的表现，体现了平等、等价的交易原则。双方当事人只有基于同一双务合同互负债务，才能形成双方义务本质上的牵连性。确定是否形成同一双务合同互负债务的关系，应基于以下事实：

（1）同一双务合同产生债务。双方当事人之间的债务是根据同一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不能产生同时履行抗辩权。例如：甲先自己出售一套音响，又向乙购买一本画册，乙不能以甲未交付音响为由而拒绝交付画册，而只能是拒绝交付音响的价款。因为音响买卖合同与画册买卖合同是两个不同的合同。两个不同合同中的债务，不能产生同时履行抗辩权。

（2）须双方当事人互负债务。当合同当事人一方的债务因给付不能或其他原因消灭时，同时履行抗辩权也同时消灭。但给付不能如因可归责于债务人的事由所致时，该债务即变为损害赔偿之债，与原来债务保持同一性，其同时履行抗辩权继续存在。因可归责债务人的事由而产生的迟延履行或不完全履行亦同。

（3）当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。“对价性”不要求双方各自承担的债务在价值上完全相等，而只求大致相当。如果双方互负债务在价值上明显不相等，则构成显示公平的合同，可由明显受损的当事人一方通过法院或仲裁机构予以撤消。“牵连性”要求两个债务之间具有互为依存、互为条件的关系。通常认为，主给付义务和从给付义务之间，一般情况下，是不具有对价和牵连关系的。如果一方只是违反了从给付义务，但以履行了主给付义务，则另一方不可行使同时履行抗辩权。至于主债务和从债务，一般认为两者之间亦无对价和牵连关系，一方当事人针对另一方单纯违反从债务的行为不可以行使同时履行抗辩权。

2、须行使抗辩权之当事人无先行给付义务

同时履行抗辩权必须以双方“同时履行、无先后履行顺序”为条件。如果当事人在合同中约定了履行顺序或法律上对某一类合同规定了履行顺序，则同时履行抗辩权就不可能成立。如一方当事人有先行履约的义务，则其在未履约义务时无权请求另一方履约，而另一方有权请求其先行履约。此时，有先履当事人只有在无法定或约定的先行给付义务时，才得行使同时履行抗辩权。在有法定先行给付义务时，例如承揽人首先完成交付工作的义务，或约定先行给付义务，例如出版合同中约定著作权人先行交付著作物的义务时，有先行给付义务的当事人不得以他方未为对待给付为由，拒绝履行债务。

3、对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务

双务合同中一方当事人请求另一方履行债务时，如果其负有的与对方债务有对价关系的债务未履行，则对方有权行使同时履行抗辩权，拒绝自己的履行。当然，如果一方已先履行主债务，只是未履行从债或附随之债，且该从债或附随之债的履行与合同目的的实现并无密切关系，则对方当事人无权行使同时履行抗辩权。

当事人“履行债务不符合约定”属于瑕庇履行，交付的标的物有瑕庇，这种情况也可成为同时履行抗辩权的理由。履行有瑕庇包括标的物全部有瑕庇和部分有瑕庇两种。标的物有瑕庇是指交付的货物质量都不合格，部分有瑕庇是指交付的货物中部分存在质量问题。一方履行债务全部有瑕庇时与债务不履行对另一方的效果是一样的，因为合同的目的仍然没有实现，因此在此种情况下另一方可以行使同时履行抗辩权，拒绝其履行债务的要求。一方履行债务有瑕庇，另一方可以对有瑕庇的履行部分行使同时履行抗辩权，即有权拒绝与履行债务不符合约定的部分相对应的履行要求。

4、对方的对待给付是可能履行的

同时履行抗辩权的制度价值在于通过暂时拒绝自己的履行来促使对方作出对等履行，从而达到同时履行之效果。但如果一方处于主客观的原因，在事实上或法律上以不具有履行的可能，对方行使同时履行抗辩权已无意义，此种情况下，应当视对方不能履行的原因采取不同的对策。如果对方的不能履行是由于不可抗力等原因造成的，则双方可解除合同并可免去债务人的履行及相应的责任；如果对方的不能履行并非由于不可抗力事件所造成，则合同应予解除，违约方（即不能履行债务的一方）应赔偿因其违约行为给对方造成的损失。

五、与相近几个概念的辨析异同之处

1、同时履行抗辩权和先履行抗辩权的异同之处

同时履行抗辩权和先履行抗辩权在适用条件上的相同之处：

（1）双方当事人须有同一双务合同互负债务。双方当事人之间的债务是基于同一双务合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，不能产生同时履行抗辩权，也不可能产生先履行抗辩权。

（2）先履行一方已经全面地、正确地、适当地履行了其合同义务，自然无先履行抗辩权适用的余地，后履行方应该依合同约定履行自己所负义务。这里的义务与同时履行抗辩权一样，主要指合同的主给付义务。如果仅仅是从给付义务未履行，则不能发生先履行抗辩权。例如在买卖合同中，出卖人已交付标的物并移转标的物的所有权，但未交付与标的物相关的资料或单证的，买受人一般不能主张先履行抗辩权。但如出卖人未交付相关资料致使买受人的合同目的不能实现的，买受人可主张先履行抗辩权。

同时履行抗辩权和先履行抗辩权不同之处在于同时履行抗辩权有四个条件 ：双方之债基于同一双务合同而发生；行使抗辩权的一方当事人须无先履行合同的义务；同时履行抗辩权的行使须相对人有未为履行或未为履行提出的行为；同时履行抗辩权的行使以合同具备履行的客观条件为准。

先履行抗辩权有三个条件：须有同一双务合同互负债务；须双方互负的债务有先后顺序，后履行一方的债务无届清债期；须先履行一方未履行或履行不适当者。

2、同时履行抗辩权和不安抗辩权的异同之处

须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。此项条件与同时履行抗辩权的行使条件是一样的。

不安抗辩权发生应具备两个条件：1、须订约后始发生财产状况恶化。2、须他方财产显著减少，有难为给付之危险。

发生不安抗辩权要具备四个条件：1、适用于双方合同中。2、合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化实事。3、该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力。

合同履行中的抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段。在一方当事人未依约履行债务或一方当事人明显有不能履行债务之情形时，如仍强迫另一方当事人履行债务，则该当事人可能有不能获得对待给付之风险，从而有违公平原则。而行使抗辩权可以迫使对方当事人及时履行债务或为其履行债务提供担保，避免自己履行债务之后得不到对方履行，危及自己利益的风险。实践表明，这是一个在合同履行中及时防止不良债权形成的有效办法，对于摆脱我国经济流转中不良债权的长期困扰，具有重要的意义。

参考书目：

（1）《合同法学》，中央广播电视大学出版社。

（2）《民法学》，北京大学出版社。

（3）《中华人民共和国合同法》，中国法制出版社。

（4）《中华人民共和国民法通则》，中国法制出版社。

（5）《债法总论》中国政法大学出版社。