引子

经办本案的几点启发：
一、处理合同纠纷要厘清违约行为的先后关系和违约行为对合同目的影响程度

针对合同的事实合理利用同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安履行抗辩权及合同解除权等法律概念。后履行抗辩权的内容如《合同法》第67条所述是在双务合同中，当事人互相负有债务而且又有先后履行顺序的，在先履行义务人履行义务之前，后履行者有权拒绝前者的履行要求。不安履行抗辩权是指应当先履行债务的当事人在有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

在不安履行抗辩权的行使上要注意的是必须履行及时通知义务，否则行使方要承担相应的违约责任。同时，如果后履行的一方能够提供对债务的担保，行使方就应该恢复履行。只有在通知后的合理期限内，后履行方没有提供担保，也没有恢复履行能力的情况下，先履行方才可以解除合同。

二、针对案件事实制定有效的诉讼策略与实施步骤

分析一起法律纠纷的通常模式是澄清争议事实→寻找法律依据→对应法律条文及合约规定→得出合法与否、违约与否的结论及相应的解决办法。

本案中，笔者首先抓住了船舶规范是否已经得到甲公司确认的事实争议，利用法律以及日常对确认的理解肯定了确认的事实结果，在诉讼的第一步奠定了有利于乙公司的基础。之后，根据对履行抗辩权、合同解除权的法律规定及双方合同中履行的约定，将争议中的违约情况清晰化，得出了甲公司违约在先的事实。由此可见，清晰的分析思路和论证逻辑对具体案件的解决相当重要。
三、明确定金的概念和相关规定，正确处理定金问题

定金是债务人履行债务的金钱保证，它是双方当事人制定的从属于主债权债务关系的从属性约定。他的法定形式是书面形式，以实际交付方式开始生效，它的法定限制是不得超过合同标的额的20%。而与定金相关的定金罚则就是“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金.收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

一、基本案情
甲公司与乙公司于2009年10月28日签订供销合同。合同约定，乙公司向甲公司提供俄罗斯产一级钢坯1万吨，单价1702元/吨。乙公司于某码头交货。船舶规范需经甲公司确认后方可装运，甲公司在收到乙公司提供的对外信用证副本后，应支付86万元。货物到港后，乙公司保证顺利通关，甲公司见到海关税单后，即支付与税单相同金额货款，乙公司可接受60天银行承兑汇票，并应同时开具相同金额货物转让指令.剩余货物甲公司付款同时提货，自通关后60天内提清.如果规定时间内没有提完，乙公司有权处理剩余货物，定金不予返还.交货期为2009年12月31日前到目的港，如果迟延交货，甲公司有权要求双倍返回定金，同时取消合同的继续执行。双方对于质量标准、验收方法、违约责任等作了约定。
合同签订后，甲公司于2009年11月3日将定金86万元汇付乙公司。同年11月15日，乙公司将装船通知甲公司。11月17日，乙公司将俄罗斯产钢坯运抵江阴港。货物经过商检部门检验，符合约定的质量标准，实际重量为9958.48吨。11月29日，乙公司向江阴海关报关，同年12月7日海关放行。乙公司共支付关税、增值税.08元。相比看合同。11月30日，乙公司传真通知甲公司支付税款.08元。同年12月13日，乙公司再次传真甲公司催促其支付税款，但甲公司均未支付。12月8日、29日，甲公司分别向乙公司汇付货款共元，同时，提取货物共496吨。2009年12月29日，乙公司通知甲公司，因其不履行合同主要义务已构成严重违约，通知终止合同并承担法律责任。
二、提起诉讼
后甲公司起诉到无锡某法院（下称一审法院），主张乙公司没有按照约定在装船前将船舶规范告知甲公司，并且在货物到港后数次擅自低价抛售合同内货物，构成根本违约，请求判令乙公司双倍返还定金，承担违约责任，终止销售合同并承担本案诉讼费用。乙公司认为自己已经于交货期届满前通知甲公司提货并按约定支付货款，由于甲公司没有按约定支付与税单金额相同货款，已经构成根本违约，乙公司有权没收定金，行使合同解除权，请求法院驳回甲公司的诉讼请求。

三、一审判决结果
一审法院经过两次开庭审理，认为甲公司和乙公司签订的钢坯购销合同合法有效。甲公司除按约支付定金和部分货款外，没有履行“见到海关税单后，即支付与税单金额相同货款”义务，构成违约。乙公司虽然依照约定将标的物运抵目的港并办理了保管、商检手续，交付了部分标的物，但其未履行将“船舶规范经甲公司确认后方可装运”义务，且在合同履行期内擅自销售合同项下货物，也构成了违约。乙公司作为违约方，无权行使合同解除权，故对其单方要求解除合同并处分剩余标的物的行为，也应认定为违约。此案件的当事人双方均构成违约，应各自承担相应责任。甲公司无权要求双倍返还定金，乙公司无权单方解除合同并没收定金，判令乙公司退还定金。由于合同下货物已经处理，双方无意继续履行合同，甲公司终止合同的请求应予准许。

经过仔细分析，发现该判决书存在以下问题：

（一）法律概念不清，对法律基本条文的理解不够，适用法律条文脱离事实
1.一审法院在审判过程中，认定乙公司没有履行“船舶规范经甲公司确认方可装运”的义务，这一认定是建立在违背事实的基础上的。在合同的实际履行过程中，乙公司已经将船舶规范传真给了甲公司，甲公司虽然没有以书面形式确认该规范，但是后来甲公司接收货物和税单的行为完全可以说明它对装运行为的认同，当然也可以表明它对船舶规范的确认。一审法院没有将实际履行认定为确认是片面的界定了确认的概念。书面确认，可以证明的口头确认以及实际履行的确认都可以作为确认的形式，而不是仅仅局限于书面的确认书。而且在乙公司的货物装运符合规定、质量合格的情况下，这一确认行为对合同的实际履行没有实质影响。一审法院没有从事实出发去看待问题，过多的拘泥于形式问题，这是违反审判的实效性和效率的做法。
2.一审法院判决中将乙公司在合同履行期内把货物销售给其他厂家的行为视为违约，而没有看到这一行为的起因是甲公司“未支付与税单相同金额的款项”的违约行为在先。一审法院没有认识到五矿的销售行为和甲公司的拖欠行为的因果关系，更没有理解法律规定的同时履行抗辩权，而是把两者都界定为违约行为，造成了脱离事实，适用法律不当的错误。
3.一审法院认定乙公司没有合同解除权的做法更体现了概念不清、认定事实不清和适用法律错误的问题。一审法院明确认定甲公司见到税单后没有立即支付与税单相同金额货款义务是违约行为。既然甲公司违反了合同中己方最主要的支付义务，已经构成了合同解除权行使的条件，为什么判定乙公司没有合同解除权呢?这里，一审法院明显是犯了常识性的错误，没有贯彻合同解除权的相关法律规定，也没有尊重案件事实和自己的认定，判决中产生了自相矛盾的错误。
（二）一审没有理清案件事实的前后关系，存在法律逻辑问题

本案中，一审法院认定了三个违约事实，按照发生的时间顺序依次为:乙公司未经甲公司确认船舶规范而装运货物、甲公司没有见到税单立即支付与税单相同金额款项、乙公司在合同履行期内擅自处理合同项下货物。按照《合同法》第67条规定“后履行债务的当事人在对方在先义务没有履行时可以拒绝履行对方的要求”，在法院认定乙公司未经本方确认船舶规范就装运的行为违约的前提下，甲公司没有见到税单立即支付与税单相同金额款项的行为就不应该视为违约。而法院如果认为甲公司的行为违约的话，按照67条之规定，乙公司销售货物给其他厂家的行为就不够成违约。但是实际是一审法院把三个行为都认定为违约，一审法院的判决难以自圆其说。

四、总结本案争议焦点:
之一，乙公司发出的船舶规范是否未经甲公司确认。甲公司认为在自己没有确认船舶规范的情况下，乙公司装运的行为违反合同。而乙公司则认为甲公司已经以实际行动确认了该船舶规范。

之二，乙公司将合同项下的货物销售给他人的行为是否正当。乙公司认为甲公司没有履行合同中约定的“见到税单后立即支付与税单相同金额货款”等义务，构成了根本违约，五矿有权解除合同，所以自己的销售行为是合法的。而甲公司则认为，乙公司的行为是在合同履行期内的违约行为。

五、法律分析
第一,涉及到一个重要的法律概念---同时履行抗辩权

所谓同时履行抗辩权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未给付之前，有拒绝履行合同义务的权利。我国《合同法》第66条也规定了“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。

第二，定金。什么是定金呢？我国《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金.收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。此外，定金应当以书面方式约定，金额不得超过合同标的额的20%。与《担保法》的规定呼应，我国《合同法》第115条也作出了许可合同当事人约定定金条款的规定。
第三,如何判断根本违约?根本违约是指合同一方当事人的行为给对方造成了损害并使对方丧失了有权期待获得的利益，但是非该当事人自身过错或其合理预见范围之外的原因导致的除外。要约的撤销 。
第四，就是行使合同解除权的前提条件是什么?合同解除权是指合同当事人依法解除合同的权利。我国《合同法》第94条的规定，产生合同解除权的情形有以下几种:

（1）因不可抗力致使合同目的不能实现。
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
（5）法律规定的其他情形。

六、在明了上述问题之后，我确定的诉讼策略：
（一）澄清船舶规范得到甲公司确认的事实问题
船舶规范是记载船舶在航行及靠港等方面的技术参数，即使该规范没有通过甲公司的确认，也不影响合同的履行。更何况甲公司已经以实际接受部分货物和相关税单的行为认可了乙公司的行为，因此甲公司认为乙公司没有经过其确认船舶规范是首先违约，而要求乙公司承担违约责任是没有道理的。
（二）本案重要事件发生的先后顺序及他们对于合同的影响程度
1.船舶规范没有经过甲公司确认，乙公司即装运。
2.甲公司没有履行见到税单后支付与税单相同金额货款的约定。
3.乙公司因甲公司没有见单付款而拒绝交付货物，并且通知甲公司行使合同解除权。
4.乙公司将合同项下货物销售给其他厂家。
如果我们假设他们都是实际已经发生的行为，那么双方的上述行为违反的是合同下何种程度的义务，对合同履行的影响程度如何呢?
首先，船舶规范没有经过甲公司确认，乙公司即装运的行为（我们假设其为真）虽然是乙公司违约，但是我们在合同实际履行中可以发现，承诺的要件 。在船舶规范合理，转运合乎约定，产品质量商检合格等诸多条件下，这一“违约”行为对合同的实际履行没有产生任何负面效果。甲公司已经以实际接受部分货物和相关税单的行为表明它已经通过实际行动确认了船舶规范，同时也说明它的利益没有因我们假设的违约行为而受损害。进一步讲，船舶规范没有经过甲公司确认，乙公司即装运的行为即便假设为真，它也没有构成根本违约，对合同的继续履行和双方利益没有造成实际损害。其次，我们看2、3、4、三个行为。在一个货物购销合同中卖方的主要义务是提供符合标准的货物，买方的主要义务是按约定支付货款及其他款项。三个行为经过调查都已经实际发生，单从2、3、4本身看都构成了对合同主要义务的违反，它们才是真正的根本违约行为。既然根本违约的性质可以确定，那么决定它们合法与否就要看发生的时间顺序。现实是（2）发生在先，（3）（4）都是随之发生。根据约定，付款和交货是同时履行的义务，符合同时履行抗辩权的条件，乙公司在（2）在先情况下，依法产生（3）（4）行为是没有任何过错的。合同不能最终履行的始作俑者是甲公司没有履行见到税单后支付与税单相同金额货款的义务。
（三）要肯定乙公司的合同解除权，论证其将合同项下货物销售给其他厂家行为的合法性
在双方的合同中约定甲公司见到海关税单后，应支付与税单相同金额的货款，同时乙公司开具相同金额货物转让指令。但是在2009年11月30日，乙公司传真通知甲公司支付税款.48元后，甲公司没有及时支付该款项。而后的12月13日乙公司再次传真甲公司催促其支付税款，甲公司依然没有支付。而对于乙公司催交的价款.89元的款项，甲公司也只支付了元。甲公司的行为已经构成了对合同约定的违反，违反了合同规定的主要义务，使乙公司订立合同时所预期得到的款项没有实现，造成了乙公司的损失。依据根本违约的法律概念，甲公司的行为已经构成了根本性违约，使合同的目的无法实现。
根据我国《合同法》规定的同时履行抗辩权，乙公司当然具有拒绝履行己方交付全部货物的义务。此外，对比合同解除权行使的条件，甲公司没有及时履行己方合同下主要义务，并且在催告后仍然没有履行支付义务的行为已经构成了乙公司行使合同解除权的前提。乙公司根据我国《合同法》解除合同的规定，为了避免自己的损失通知了甲公司，并且对货物进行了处理，弥补了己方垫付的款项，减少了因为甲公司违约造成的损失。可以说乙公司的行为是在法律依据明确的前提下做出的，是完全具有合法性的行为。在一审中，甲公司认为乙公司在合同履行期内擅自处理货物的行为构成了根本违约的主张是没有事实和法律依据的，而一审法院的判决没有正确认识甲公司违约行为在先的事实，没有明晰本案乙公司将货物销售给其他厂家的行为的起因是甲公司违约在先，对法律赋予乙公司的同时履行抗辩权和合同解除权没有肯定，反而以乙公司的合法行为作为违约的根据，判定乙公司承担法律责任，这是明显的对事实认定不清，适用法律错误。
（四）根据上述事实和论断得出对定金的正确处理办法即乙公司没有义务返还定金
结合上面的分析，甲公司因自己没有对船舶规范进行确认，是乙公司首先违约的主张已经被自己的实际行为所推翻。乙公司处理合同项下货物的行为具有了确凿的事实和法律依据，这两个争论的焦点已经得到解决。在这个前提下，根据《合同法》第115条和《担保法》第89条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金”的规定，乙公司没有返还定金是完全合法的行为，甲公司要求双倍返还定金的主张是荒谬的，而一审法院的判决也同样没有道理，而且有各打50大板之嫌。因此在上诉状中，乙公司提出对一审判决进行改判、不承担返还定金责任的要求是合乎法律规定、事实依据和法律逻辑的主张。进行了上述论证之后，我们分析一审法院的判决可以发现以下问题:
七、二审判决结果：
甲公司与乙公司的购销合同系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行中，乙公司依照约定在合同履行期内将货物运抵江阴港，并已交付了部分货物，甲公司也支付了部分货款，对此应视为双方对交货方式已确定并实际履行。甲公司上诉认为，双方约定船舶规范需要经过甲公司确认后乙公司方可装运，而乙公司并未按约定履行，为首先违约。因双方约定该批货物为某码头交货，就船舶规范而言其所记载内容为船舶在航行及靠港等方面的技术参数，而甲公司提出的船舶规范未经其确认的理由并不能影响合同的履行，且甲公司已实际接收了货物。因此，该理由不能成立。乙公司已按合同约定将标的物运抵目的港办理了报关、商检等手续，并交付了货物，履行了合同中的义务。甲公司见到税单后没有按照约定支付与税单相同金额货款，该行为违反了合同的主要义务，已经构成根本违约，其法律后果应由甲公司承担。乙公司基于甲公司的违约行为采取通知对方解除合同并变卖尚未履行的部分货物以减少损失的行为，不违反合同法的有关规定，应受法律保护。甲公司所付的定金因其违约，根据合同法和合同约定不予退还。对甲公司已经履行的部分，应按照已履行部分货物的比率将定金扣除后退还给甲公司。乙公司的上诉理由基本正确，应予以支持。