上诉人杨XX及其辩护人

针对公诉机关出具的并由一审判决认定的

若干证据的质证意见

一、关于抓获证明

上诉人及其辩护人对此证据有二点异议：

1、本案是一起单纯的民事纠纷，其与刑法所规定的合同诈骗没有任何必然联系，公安机关插手此案，是非法行为；

2、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于没有制作《刑事案件立案报告书》，并经法定程序立案，因而，公安机关针对本案（包括抓获上诉人在内）所从事的一切侦查行为，都不具有合法性。

该证欠缺合法性的证据特征，不具有可采性。

二、关于被害人王XX陈述

上诉人及其辩护人对此证据有六点异议：

1、有关口头买卖合同的形成时间、地点，其的陈述与上诉人供述、证人王X军、冯X川证言存在着矛盾。

2、有关煤炭数量和款额，其的陈述与上诉人供述以及出（入）库单上反映的事实有较大出入。

3、有关煤炭质量，其陈述杨XX当时说达到4800大卡左右就行，说明双方当时约定煤质。既然如此，其不可能发送象证人王X材所说的发热量都在5600大卡以上的煤炭，这种经营行为不符合常理。

4、有关收款金额，其的陈述与上诉人供述不近一致，也与一审判决不符。

5、有关“人找不到，电话也不通”的说法，没有必要的事实根据加以印证。

6、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集被害人陈述的侦查行为，不具有合法性。

该证欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

三、关于证人冯X川证言

上诉人及其辩护人对此证据有七点异议：

1、如果追诉标准一致，上诉人构成了合同诈骗罪，冯X川必然就是同案犯，其的言词并非证人证言，而是同案人供述。

2、本来上诉人、冯X川、张XX之间是合伙经营关系，冯X川却说成是普通朋友关系，并将参与经营说成是帮忙联系业务，试想，哪有从联系洽谈业务、具体过磅交接煤炭到分工销售煤炭，历时半年多时间几乎每个环节都参与的朋友帮忙。

3、本来是作为合伙人的投资入股款，冯X川却说成是借款，又将分得的利润说成是支付利息，试想，哪有借款不书写借条，而书写收条之理，哪有在不到一年的时间内就能得到2万元利息的好事。

4、本来第二笔业务的65车煤炭都是冯X川以经营者（记帐）的身份开具单证接收的，其却说成自己只在2005年3月13日收煤时签过一个名字（有19张入库单可查）。

5、本来冯X川在从煤场往外拉运被害人发送过来的煤炭，却说不是被害人发来的煤炭，因为现在还没有证据证明，在那段时间里煤场还存放过其它煤炭。

6、本来上诉人于2003年以前就已经购置了楼房和汽车（有购房手续和行车证可查），冯X川却说成“之前杨XX什么都没有，而现在他又买楼房，又买汽车的”。

7、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集冯X川证言的侦查行为，不具有合法性。

该证欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

四、关于证人王X财证言

上诉人及其辩护人对此证据有四点异议：

1、其讲到：当时（杨XX与王XX）就说了个煤的发热量得在4500大卡以上，既然是这样，被害人不可能发送象其所说的发热量都在5600大卡以上的煤炭，因为两者之间相差有2000大卡，每吨单价就要有120元的差距。在价格确定的情况下，卖方要的煤炭是4500大卡，而卖方则给5600大卡，这种不符合常理的经营是不可想象的。

2、其所讲的“王XX从我煤场调的煤，发热量都在5000大卡以上”。由于记录的原因，在询问笔录上，这个“5000大卡”，又形似“5600大卡”之状，出现了事是而非的询问笔录。

3、其有讲到：“司机（指张X军）跟我说，……有好多农用车给杨XX往煤场送煤矸石，煤矸石送到后，煤场的人就往咱们给送的煤里配，配好后，又有好多农用车把煤拉走了”。而张X军在笔录中是这样说的：“我发现这个煤场堆了挺大一堆煤矸石，得有个100多吨，……我把这个情况就跟王老四（指王X财）说了。……我没有看见煤场的人往煤里配煤矸石”。显然，王X财没有原话原说，在添枝加叶。

4、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集王X财证言的侦查行为，不具有合法性。

该证欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

五、关于证人杨X森、张X军证言

上诉人及其辩护人对这二个证据有二点异议：

1、杨X森称：看到从车上卸下来的都是灰白灰白的东西，卸有四车。张X军称：看到在杨XX经营的煤场堆放有100多吨煤矸石。他们两人同时观察到的现象，想知道合同。却在数量上有很大出入，另外，他们两人谁也没有看到有人往煤里配灰白灰白的东西或煤矸石，但是张X军则凭着想象说：只要煤场拉煤矸石，肯定是配煤用的。显而易见，所谓“往煤里配煤矸石”，只是主观臆断，而非亲眼所见。

2、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集杨X森、张X军证言的侦查行为，不具有合法性。

此二个证据欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

六、关于证人王X、闫X亮证言

上诉人及其辩护人对这二个证据有三点异议：

1、其二讲的所谓对帐，实际上，只是一个对帐过程，而不是对帐结果。因为对帐是双方的核算行为，由此产生的结果是双方的确认行为。到现在为止，依然没有看到由双方确认的对帐结果，王X和闫X亮所说的欠款数额，无非是其单方认为的欠款数额。

2、至于说“人已找不到，电话也不通了”。这个“人”是否找到的前提是“找”，这个“电话”通与不通的前提是“拨打”。问题是，具体到这个“找”，究竟是由什么人，在什么时间、什么地点进行的，一共“找”了几次；具体这个“电话不通”，到底是用什么电话号码，在什么时间“拨打”的，一共“拨打”了几次，都没有与之对应的证据（如交通费、电话清单等）印证，此说没有确定的来源。

3、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集王X和闫X亮证言的侦查行为，不具有合法性。

此二个证据欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

七、关于证人王X志证言

上诉人及其辩护人对王X志的证言在客观性方面的表述基本上认可，特别是其所说的：“我们要1000吨左右，要求发热量达到5500大卡”。由此证实：当初，上诉人是本着发热量达到5500大卡，与被害人协商的煤质。其又说到“当时，相比看要约的撤销 。我抽样化验了，有一样发热量达到4900大卡，有一样发热量达到5200大卡”。由此证实：被害人供应的煤炭的质量，发热量没有达到5500大卡。另外，其还证实了，在抽样化验中没有发现煤矸石。值得注意的是：这些所证事实，已被一审判决随意取舍。

尽管证人王X志证言符合客观性的证据特征，但是上诉人及其辩护人对此证的合法性仍持有异议，即：即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集王X志证言的侦查行为，不具有合法性，其欠缺合法性的证据特征，不具有可采性。

八、关于证人张X洪证言

上诉人及其辩护人对此证据有四点异议：

1、如果追诉标准一致，上诉人构成了合同诈骗罪，由于张X洪与冯X川的性质一样，其的言词并非证人证言，而是同案人供述。

2、实际上，上诉人、冯X川、张X洪之间是合伙经营关系，而非其所说的业务往来关系。在第一笔业务中，有70余张出（入）库单都是张X洪以经营者（记帐）的身份开具的，其不仅仅是在B市某县给他（指杨XX）发煤的货单上签过字。

3、所谓转让A市某县开发区管委灰32万元债权，无非是在合伙经营过程中，更换一个催要欠款的代表人。

4、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集张X洪证言的侦查行为，不具有合法性。

该证欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

九、关于证人焦X新证言

上诉人及其辩护人对焦X新的证言在客观性方面的表述（除时间外）基本上认可，特别是其所说的：“杨XX说这些煤的发热量都在5500大卡以上”。由此证实：当初，上诉人是本着发热量达到5500大卡，与被害人协商的煤质。其又说到“我去杨XX的煤场取了煤样化验煤质，当时取了4个样，化验后最高的是4700大卡，平均也就是4400大卡”。由此证实：被害人供应的煤炭的质量，发热量没有达到5500大卡。另外还证实：在抽样化验中没有发现煤矸石。值得注意的是：这些所证事实，已被一审判决随意取舍。

尽管证人焦X新证言（除时间外）基本上符合客观性的证据特征，但是上诉人及其辩护人对此证的合法性仍持有异议：第一、其所说的双方进行煤炭买卖的时间是2004年9月份，与事实不符，因为这个时间上诉人还没有从被害人处购进煤炭（双方的煤炭买卖是从2004年11月11日开始）；第二、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集焦X新证言的侦查行为，不具有合法性，其欠缺合法性的证据特征，不具有可采性。

十、关于证人姚X生、张X义证言

上诉人及其辩护人对姚X生、张X义的证言在客观性方面的表述基本上认可，特别是张X义说的：“杨XX于2005年11月23日、24日两天给我们公司从他煤场拉来1130.98吨煤，因为当时我派人看着呢，送来后我们化验是平均4497.63大卡，当时市场价为0.063元/卡”。由此证实：被害人发送给上诉人等人的煤炭，发热量平均是4497.63大卡。其还证实：在抽样化验中没有发现煤矸石。另外，姚X生所说的：“杨XX把钱交到银行，银行就直接把款给税务局划过去了，交完钱后，我让会计领上杨XX去国税大厅开的税票”“他（指杨XX）挂靠我的公司，以我公司名义走煤”。由此证实：1、金明煤炭经销处与上诉人等人之间是挂靠经营关系，并非是完全意义上的未经工商和税务登记。2、在被害人没有出具进项税票的前提下，上诉人却开具了销项税票，经营损失势必存在。值得注意的是：这些所证事实，已被一审判决随意取舍。

尽管证人姚X生、张X义证言基本上符合客观性的证据特征，看看定金条款 。但是上诉人及其辩护人对此证的合法性仍持有异议：即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集姚X生、张X义证言的侦查行为，不具有合法性，其欠缺合法性的证据特征，不具有可采性。

十一、关于A市顺发热电有限公司证明、明细表

上诉人及其辩护人对这二个书证的质证意见同上述第七项，就此不在赘言。

十二、关于昌来煤栈的出（入）库单

上诉人及其辩护人对这些书证有四点异议：

1、在这些出（入）库单中，有59车（合计2064.05吨）煤炭没有单价，其中包括2004年11月15日的1车，还包括2004年11月28日到同年12月8日的58车。对于没有单价的2064.05吨，仍然按照每吨370元计算，显然，没有事实根据。

2、在这些出（入）库单中，有117车（合计3939.17吨）煤炭没有上诉人亲笔签名，现在还没有任何证据证明，这些没有经过上诉人亲笔签名的煤炭数量已得到其的认可。按照“罪责自负”原则，不能将由此产生的危害后果强加在上诉人身上。

3、在这些出（入）库单中，涉及到的77张（137车）与“兴唐公司”出具的128张（128车）过磅单是同一笔业务，但是两者之间在数量上却不能对应，相差有300——500余吨。

4、即使上诉人构成合同诈骗罪，由于B市某县公安局对本案不具有刑事管辖权，其收集这些书证的侦查行为，不具有合法性。

这些书证欠缺客观性、合法性的证据特征，不具有可采性。

以上质证意见，谨请充分考虑，并合理采纳。

上诉人：杨XX

辩护人：闫小波

2007年9月15日