四川省高级人民法院民事判决书
（2006）川民终字第348号

上诉人（原审原告，反诉被告）重庆五斗米饮食文化有限公司，住所地重庆市渝中区中山四路一号渝中大厦五楼。
法定代表人王顺海，董事长。
委托代理人张朝利，男，重庆五斗米饮食文化有限公司职员，住重庆市大渡口区松青路1060号。
委托代理人串炳香，重庆宏州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）肖音，男，1970年3月21日出生，汉族，住四川省泸州市叙永县叙永镇营门口84号。
委托代理人何永忠，四川德才律师事务所律师。
上诉人重庆五斗米饮食文化有限公司因与被上诉人肖音使用权纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2005）泸民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2006年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人重庆五斗米饮食文化有限公司的委托代理人张朝利、串炳香，被上诉人肖音及委托代理人何永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年5月5日，肖音在向重庆五斗米饮食文化有限公司（以下简称五斗米公司）缴纳了为期5年的元加盟费和5000元保证金后，与五斗米公司签订了一份《加盟经营合同书》。《加盟经营合同书》约定，肖音以加盟人身份全额投资，在泸州市叙永县中环路商业街设立自主经营的“鸭棚子叙永加盟店”，由五斗米公司指导肖音经营，并授权肖音使用“重庆鸭棚子老鸭汤”的品牌注册商标、专用技术、经营秘诀、管理模式及其他无形资产；肖音未经五斗米同意，不得在营运加盟店过程中，在店铺内兼营其他业务；肖音必须向五斗米公司购买专用营运原料（如酸萝卜、味料），五斗米公司保证其符合重庆鸭棚子老鸭汤商标的质量要求；五斗米公司向肖音派出的外派人员直接与肖音产生劳动雇佣关系，肖音于每月30日前将外派人员工资总额汇入五斗米公司指定帐户，再由五斗米公司分别发在外派人员的银行卡上，其中，领班800元/月人，墩子1000元/月人，调料师1200元/月人，经理1500元/月人。如外派人员中途个别辞职，须经五斗米公司同意，并书面通知五斗米公司另派人员，如系主动辞职，需提前10天通知肖音同意，待五斗米公司另派人选上岗后方可离开，否则肖音有权拒付工资；肖音向五斗米公司一次性支付加盟费元/5年和保证金5000元，并于每年的12月31日向五斗米公司缴纳当年品牌使用费3000元。保证金在解除合同后由五斗米公司一次性全额退还肖音；任何一方违约，均应向对方赔偿损失，并承担元违约金。在双方所持有的合同中，五斗米公司合同上载明的合同有效期为2004年6月30日起至2009年6月29日止，肖音合同上载明的合同有效期为2004年6月30日起至2005年6月29日止。
原审法院审理认为：
（一）五斗米公司是否存在违约行为的问题。对于肖音提出的“经多次催促，仍拒绝到加盟店进行现场指导”的违约主张，由于肖音不能对其“多次催促”的诉讼理由进行举证，加之双方仅在《加盟经营合同书》的第一章第一条中约定“甲方（五斗米公司）对乙方（肖音）提供经营、技术指导”，而并未约定具体指导形式，故其的该项违约主张不能成立；对于肖音提出的“提供给加盟店的运营物料‘萝卜炖料’质量不合格”的违约主张，由于其不能提供法定检查主体的相关质量检验报告进行证明，故该项违约主张不能成立；对于肖音提出的“擅自提高外派人员工资标准”的违约主张，由于其所举证据仅能证明其支付外派人员的工资标准己经超过双方约定，而不能证明该支付行为是在五斗米公司的要求下所为，故肖音的该项违约主张不能成立；对于肖音提出的“派往加盟店的人员擅自离开工作岗位”的违约主张，由于双方在《加盟经营合同书》第二十四条中约定“甲方外派人员直接与乙方产生劳动雇佣关系，服从乙方的统一管理，如中途个别辞退，须经甲方同意，并书面通知甲方另派人员。如系主动辞职，需提前10天报乙方同意，待甲方另派人选上岗后方可离开，否则乙方有权拒付工资”，故外派人员的擅自离开行为己经违反此约定，肖音就此提出的违约主张应当成立。同时，由于双方在《加盟经营合同书》第三章第二十条中约定，“甲方外派工作人员由乙方包吃、包住，若因工受伤乙方承担费用。乙方必须为甲方外派人员办理相关证件，并提供良好安全的工作、生活环境”，第二十一条中约定“乙方向甲方外派人员支付工资，领班800元/ 月，墩子1000元/月，调料师1200元/月，经理1500元/月。甲方外派人员工资、安全等从该员工从公司出发时起由加盟店负责”，第二十三条中约定 “甲方外派人员往返车旅费用由乙方承担，乙方限报销叙永至重庆往返长途汽车票，另甲方外派人员在乙方工作满一年享受带薪探亲假一次，费用报销规定同上，外派人员的工资从离开公司开始计算”，第二十五条中约定“乙方不按时支付甲方外派人员工资报酬，不能为外派人员提供安全的工作环境，甲方有权撤出所有的外派人员，其中所产生的费用及损失由乙方承担”，第二十六条中约定“为了加强外派人员的人事管理，乙方每月30日前将甲方外派人员工资总额汇入甲方指定帐户，再由甲方分别发在外派工作人员的银行卡上”，在《加盟经营合同书》第二章第十一条中约定“甲方外派的调料师所调料的味道必须与重庆鸭棚子老鸭汤相符，并负责教授乙方工作人员技术，并保证乙方工作人员的技术与重庆总店的味道一致，否则甲方承担因此而造成的一切经济损失”，故就此而言，五斗米公司虽然在合同中就其外派人员的工资标准、工资支付时间、工资支付方式、辞职、辞退、福利待遇、安全保障等诸多方面与肖音进行了充分约定，并在形式上表现为肖音直接与外派人员形成劳动雇佣关系，但就外派人员的工作性质而言，实质还带有履行五斗米公司对肖音作出的经营、技术指导义务之责，即五斗米公司外派人员身份上具有双重性，既是肖音的雇员、向其提供劳务，又是五斗米公司派出的工作人员，代表五斗米公司向肖音履行经营、技术指导义务，故五斗米公司有义务督促并保证其外派人员向肖音履行经营、技术指导义务，其关于外派人员擅自离开工作岗位与五斗米公司无关的辩称不能成立，外派人员擅自离开的行为理应视为五斗米公司的违约行为。
（二）肖音是否存在违约行为的问题。由于肖音己经对未支付使用费和引入其他品牌火锅经营的事实予以认可，故五斗米公司所提交VCD碟片应作为定案证据；由于五斗米公司仅对肖音所提交《加盟经营合同书》中的合同有效时间提出异议，故肖音提交证据所证明的事实除五斗米公司有异议的部分外，均可作为定案事实。
由于双方己在《加盟经营合同书》第四章第三条中约定“在合同期内乙方（肖音）每年向甲方缴纳品牌使用费3000元，当年使用费必须在12月30日一次性缴清”（即肖音缴纳使用费的时间为每年的12月30日），故就此而言，五斗米公司督促并保证其外派人员履行的经营、技术指导义务是在先义务，而肖音的缴纳使用费义务为在后义务。因此，肖音在外派人员擅自离开加盟店，从而严重影响其实现订立合同目的──通过五斗米公司外派人员持续不断地经营、技术指导，塑造加盟店的良好形象，实现营利时，有权依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人负互债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定进行抗辩，即肖音拒绝支付使用费的行为合法，五斗米公司就此提出的违约主张不能成立；由于肖音在加盟店内引入其他品牌火锅的行为是在大堂经理刘丽提出建议后所为，而大堂经理刘丽系五斗米公司的外派人员，其建议行为应当视为代表五斗米公司的行为，故肖音的该行为不属违约行为，五斗米公司就此提出的违约主张不能成立；对于肖音所提出的《加盟经营合同书》中合同有效期应为1年的辩称，由于合同书系五斗米公司提供并填写，加之肖音在签订合同书时己经向五斗米公司一次性支付了五年的加盟费，故合同有效期的确定应当按照订立合同时有利于肖音的原则进行，即合同书上约定的合同有效期应为5年，肖音以此为由提出的辩称不能成立。
（三）关于肖音要求五斗米公司返还加盟费并退还保证金的问题。由于五斗米公司在庭审中已经同意解除合同（仅主张不退还加盟费），且肖音也同意在“法院认可合同有限期为5年时”可以解除合同，故对此予以许可；由于双方当事人在《加盟经营合同书》未对提前解除合同情形下已支付加盟费的处理进行任何约定，故本着诚实信用、公平合理的原则，五斗米公司应当将肖音未届满合同期间的加盟费退还肖音，即肖音要求按实际经营期返还加盟费的主张应予成立；由于双方已在《加盟经营合同书》第四章第二条中明确约定“保证金…解除合同后甲方（五斗米公司）一次性全额退还给乙方（肖音）”，故在解除合同情形下，肖音要求五斗米公司一次性退还保证金的主张应予成立。
综上所述，由于肖音不存在违约行为，故原审法院对五斗米公司要求其支付使用费并承担违约责任、赔偿损失的诉讼主张不予支持；由于五斗米公司外派人员擅自离开加盟店的行为已经违反加盟书的约定，并致使肖音无法正常经营加盟店，故原审法院对肖音要求五斗米公司支付违约金、并按实际经营期限退还加盟费和保证金的反诉请求予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条之规定，判决如下：
（一）五斗米公司与肖音于2004年5月5日签订的《加盟经营合同书》终止履行；
（二）驳回五斗米公司对肖音的诉讼请求；
（三）五斗米公司在本判决生效后10日内，向肖音退还加盟费元、保证金5000元，并支付违约金元。案件受理费1330元，其他诉讼费300元，反诉案件受理费1890元，其他诉讼费667元，由五斗米公司承担。
宣判后，五斗米公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：
（一）原判认定事实不清，适用法律错误。原判认定五斗米公司外派人员擅自离开岗位应当视为五斗米公司的违约行为错误，原判对《加盟经营合同书》第二十四条约定的解释错误，将劳动争议认定为五斗米公司的违约行为，判决肖音不存在违约行为，不承担违约责任不当。原判认为肖音的缴纳注册商标品牌使用费义务为在后义务，因此，其在外派人员擅自离开加盟店，肖音拒绝支付使用费的行为合法也是认定错误。
（二）原判以错误推定为裁判标准失当。原判基于五斗米公司外派人员擅自离开工作岗位行为视为五斗米公司违约和大堂经理刘丽系外派人员，其建议引入其他品牌火锅行为应视为代表五斗米公司的行为两个推定认定五斗米公司违约，并作出的原审判决违反了程序法。
（三）原判违背司法中立、公平的原则，裁判解除双方五年加盟合同，是滥用审判权的不当行为。肖音在原审中是以合同为1年有效期限为依据提出相应的抗辩和反诉，肖音的反诉请求就应当被驳回，但原判却错误地裁判解除合同，终止合同的履行。因原判最终认定合同有效期为5年不能成立，即应当依法予以驳回肖音要求五斗米公司返还加盟费元，保证金5000元并承担违约金元的请求。五斗米公司只是同意在附条件情况下（即不返还加盟费），可以解除合同。同时，肖音是以1年的合同为依据提出解除合同的请求，根据不告不理的原则法院不能越权裁判双方解除合同，终止履行合同。即使终止加盟书的履行，也不应当返还加盟费。根据特许连锁经营行业的惯例，加盟商一旦加盟某一品牌进行经营，就其已经加盟特许经营管理模式、理念等无论从形式上还是实质上都已不可能恢复原状返还给特许人，因此，原判判决退还加盟费是不公平的。请求二审法院撤销原判第一项，判令2004年5月5日签订的《加盟合同书》继续履行；撤销原判第二项，判令肖音支付违约金元和注册商标品牌使用费3000元；撤销原判第三项，判令五斗米公司不予返还肖音加盟费元、保证金5000元及支付违约金元；判令肖音承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人肖音答辩称：
（一）五斗米公司的外派人员擅自离开岗位属于违约行为。《加盟经营合同书》中对构成劳动合同主要内容的工资标准、支付时间、福利待遇、安全保障等是由五斗米公司与肖音签订的，并且外派人员的工资要汇到五斗米公司指定的帐户，中途个别辞退还要经其同意。这些约定表明外派人员均属五斗米公司的技术工和管理人员，其负有代五斗米公司履行合同约定的经营管理、质量保证、技术指导的义务。外派人员擅自离开岗位当然属于五斗米公司的违约。
（二）肖音在加盟店引入其它品牌火锅及未支付品牌使用费不属于违约行为。引入其它品牌火锅的提议是由五斗米公司派驻的大堂经理刘丽提出，并经其考察同意后引入的，刘丽的行为应视为代表五斗米公司的行为。五斗米公司没派工作人员履行技术指导的义务，品牌当然不存在，那么肖音拒绝支付品牌使用费的行为合法。
（三）解除《加盟经营合同书》后，五斗米公司应退还肖音加盟费。在履行该加盟书过程中，由于五斗米公司的违约行为，导致肖音严重亏损，现五斗米公司也不愿意继续外派调料师，双方已无继续履行合同的条件和基础，双方在一审中均同意解除合同，只是对加盟费的退还有争议。肖音实际使用五斗米公司品牌仅1年半的时间，因此，五斗米公司应返还加盟费元和保证金5000元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审法院对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，《加盟经营合同书》签订后第1个月，肖音按约将五斗米公司外派人员工资总额汇入五斗米公司指定帐户，再由五斗米公司分别发在其外派人员的银行卡上，之后，肖音未按约将五斗米公司外派人员工资汇入五斗米公司指定帐户。合同履行过程中，肖音根据五斗米公司外派人员刘丽的建议，于2005年8月开始在加盟店内经营其它品牌的火锅。2005年9月，肖音开始停止经营“鸭棚子叙永加盟店”。
还查明，五斗米公司外派人员到肖音经营的“鸭棚子叙永加盟店”后，未经肖音同意，先后离开了该加盟店。
本院认为，五斗米公司、肖音于2005年5月5日签订的《加盟经营合同书》是双方当事人的真实意思表示，且签约主体适格，合同内容不违反国家禁止性规定，应属有效。
根据《加盟经营合同书》约定，五斗米公司的义务包括“对肖音提供经营、技术指导；五斗米公司外派人员直接与肖音产生劳动雇佣关系，服从肖音的统一管理，如中途个别辞退，须经五斗米公司同意，并书面通知五斗米公司另派人员。如系主动辞职，需提前10天报肖音同意，待五斗米公司另派人选上岗后方可离开，否则肖音有权拒付工资；五斗米公司外派的调料师所调料的味道必须与重庆鸭棚子老鸭汤相符，并负责教授肖音工作人员技术，并保证肖音工作人员的技术与重庆总店的味道一致，否则五斗米公司承担因此而造成的一切经济损失”。因此，五斗米公司虽然在合同中就其外派人员的工资标准、福利待遇、安全保障等方面与肖音进行了约定，并在形式上表现为肖音直接与外派人员形成劳动雇佣关系，但就外派人员的工作性质而言，实质还带有履行五斗米公司对肖音作出的经营、技术指导义务之责，即五斗米公司外派人员在身份上具有双重性，既是肖音的雇员、向其提供劳务，又是五斗米公司派出的工作人员，代表五斗米公司向肖音履行经营、技术指导义务，故五斗米公司有义务督促并保证其外派人员向肖音履行经营、技术指导义务。五斗米公司外派人员未经肖音同意，擅自离开加盟店，其外派人员擅自离开的行为应视为五斗米公司的违约行为，对此，五斗米公司应承担相应的民事责任。五斗米公司关于其外派人员擅自离开肖音经营的“鸭棚子叙永加盟店”的行为不是其违约行为的上诉理由不能成立。
根据《加盟经营合同书》约定，“为了加强外派人员的人事管理，肖音每月30日前将五斗米公司外派人员工资总额汇入五斗米公司指定帐户，再由五斗米公司分别发在外派工作人员的银行卡上”。本案中，肖音在履行合同中，在签订《加盟经营合同书》后第1个月按约将五斗米公司外派人员工资总额汇入五斗米公司指定帐户，再由五斗米公司分别发在其外派人员的银行卡上，之后，肖音未按约将五斗米公司外派人员工资汇入五斗米公司指定帐户，故肖音的行为已构成违约。同时，肖音在经营中，未经五斗米公司的同意，于2005年8月开始在加盟店内经营其它品牌的火锅，其行为也构成违约，故应承担相应的违约责任。肖音答辩称其根据五斗米公司外派人员刘丽的建议引进了其它品牌的火锅，其行为不属于违约行为。本院认为，根据《加盟经营合同书》约定，“肖音未经五斗米同意，不得在营运加盟店过程中，在店铺内兼营其他业务”。因此，肖音在其经营的“鸭棚子叙永加盟店”内，如经营其它品牌火锅，需经五斗米公司同意，但肖音未经五斗米公司同意，在其加盟店内经营其它品牌火锅，其行为构成违约。虽肖音是根据五斗米公司外派人员刘丽建议引进其它品牌，但刘丽的行为仅仅是向肖音提出建议，是否采纳该建议，最终决定权在肖音本人。故刘丽的建议行为不能视为五斗米公司的同意行为，刘丽的建议行为也不能视为代表五斗米公司的行为，故五斗米公司关于原判认定刘丽系五斗米公司外派人员，其建议引入其他品牌火锅行为应视为代表五斗米公司的行为属认定不当的上诉理由成立。
本案双方当事人所持的合同中，虽五斗米公司合同上载明的合同有效期为2004年6月30日起至2009年6月29日止，肖音合同上载明的合同有效期为 2004年6月30日起至2005年6月29日止，双方所持合同约定的有效期限不一致，但双方所持合同中，其它条款均明确表明合同有效期限为5年，且肖音缴纳的加盟费元也约定为5年期限。故本案《加盟经营合同书》有效期应为5年。虽《加盟经营合同书》约定的合同有效期为5年，但因从2005年9 月开始，肖音即停止经营“鸭棚子叙永加盟店”。故双方已不具备继续履行合同的条件，《加盟经营合同书》应当解除，《加盟经营合同书》约定的权利、义务应当终止履行。因此，本院对五斗米公司要求继续履行合同的上诉主张不予支持。因五斗米公司和肖音在本案中均存在违约行为，故双方依据《加盟经营合同书》要求对方支付违约金元的主张本院亦不予支持。因《加盟经营合同书》基于双方违约已终止履行，故五斗米公司应当返还肖音保证金5000元及未届满合同期间的加盟费元；肖音应按经营期间支付五斗米公司注册商标品牌使用费3000元。上诉人五斗米公司关于肖音应支付其注册商标品牌使用费3000元的上诉主张依法成立，但其关于不应当返还肖音加盟费元和保证金5000元的上诉主张因于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人五斗米公司的上诉理由部份成立。原判认定事实基本清楚，审理程序合法，惟适用法律部份不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第一百二十条之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市中级人民法院（2005）泸民初字第108号民事判决第一项，即重庆五斗米饮食文化有限公司与肖音于2004年5月5日签订的《加盟经营合同书》终止履行；
二、变更四川省泸州市中级人民法院（2005）泸民初字第108号民事判决第三项为：重庆五斗米饮食文化有限公司在本判决生效后十日内，向肖音返还加盟费元、保证金5000元。
三、撤销四川省泸州市中级人民法院（2005）泸民初字第108号民事判决第二项，即驳回重庆五斗米饮食文化有限公司对肖音的诉讼请求；
四、肖音于本判决生效后10日内，向重庆五斗米饮食文化有限公司支付注册商标品牌使用费3000元；
五、驳回重庆五斗米饮食文化有限公司、肖音的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1330元，其它诉讼费300元，反诉案件受理费1890元，其它诉讼费677元；二审案件受理费1330元，其它诉讼费300元，反诉案件受理费1890元，其它诉讼费677元。共计8394元，由重庆五斗米饮食文化有限公司承担4197元，肖音承担4197元。
本判决为终审判决。

审　判　长　颜 桂 芝
代理审判员　陈 洪
代理审判员　梁 咏 蜀
二○○六年十月九日
书　记　员　甘 菱 铭

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