《劳动合同法》全文逐条解析(三)

第六章监督检查
第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
「专家点评」：劳动合同法正式施行后，劳动行政部门的事儿多了。
第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。
「专家点评」：本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项，我们唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。
第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。
「专家点评」：本条规定了监督检查措施和文明执法要求。
第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
「专家点评」：建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点，建设部门自然责无旁贷；劳动合同应当具备职业危害防护条款，发生问题，卫生部门自然参与进来；劳动合同应当具备劳动保护条款，出现安全事故，又怎么少得了安全生产监督部门？
第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
「专家点评」：此条款的“依法申请仲裁、提起诉讼”按照人大法工委的解释是一种选择关系，仲裁不再是前置程序，劳动者有了选择，谁还会去劳动仲裁呢？看来，仲裁程序如不改为一裁终局，劳动争议仲裁委员会终将退出历史舞台。
第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
「专家点评」：劳动合同法多个条款规定了工会有提出意见的权力，但却未规定用人单位不听取意见有何法律后果，这种“意见”在用人单位看来估计也只是一阵耳边风，提过了，就烟消云散了。
第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，劳动。并对举报有功人员给予奖励。
「专家点评」：有“报”必查才是举报的动力所在，才能够使违法行为无处遁形，实践中我们的劳动行政部门做的怎么样呢？
第七章法律责任
第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
「专家点评」：此条与第四条遥相呼应，这里的违反法律、法规规定的，包括实体上的违法和程序上的违法，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，女性生育保险。劳动者还可提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。
第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
「专家点评」：合同简单化、单边持有化已经成为很多用人单位的习惯性做法，有必要叫停了。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
「专家点评」：此条为惩罚性条款，增加违法成本，才是减少违法行为的良方。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
「专家点评」：注意这里的赔偿金，是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿，既要支付工资，还要支付赔偿金，一个都不能少。
第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
「专家点评」：严格来说，此条款设计得非常不严谨，从文意理解，这里的“责令限期退还”并“给予处罚”的实施主体均是劳动行政部门，但根据《居民身份证法》的规定，扣押居民身份证的，只有公安机关才有处罚权，其它任何部门包括劳动行政部门均无权处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
「专家点评」：劳动合同法第九条规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，禁止的是两种行为即“担保”和“收取财物”，但本条却仅对“收取财物”设定了法律责任，不知道是疏忽呢？还是法律只处罚“收取财物”的行为，放任“担保”的横行？
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
「专家点评」：“依照前款规定处罚”指的是依照本条第二款“每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款”。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
「专家点评」：本条的出现，劳动者在仲裁或诉讼中再也无权主张50%的额外经济补偿金以及拖欠或克扣工资的25%的经济补偿金了，这条对违法的企业来说可算是一种慰籍了。
第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
「专家点评」：看到此条，浮想联翩：假设由于用人单位的原因，我不知道劳动仲裁申请书。如何享受社会医疗保险？。签订了2年期合同，在履行了一年后合同被确认无效，双方回到无劳动合同的状态，那么，一、此情况可否算是满一年不签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同？二、此无效劳动合同是否计一次固定期限劳动合同（法律规定签两次固定期限合同后可签订无固定期限合同）？如果都不是，那么恭喜用人单位，你的违法行为带给你的后果却对你有利。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
「专家点评」：劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，从理论上来说，不通知工会也算是“违反本法规定解除”，是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢？
第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
「专家点评」：这里规定的行政处罚，劳动行政部门无权行使。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
「专家点评」：劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明，否则，导致劳动者无法享受的得由用人单位买单。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
「专家点评」：劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同，赔偿责任指的是赔偿下列费用：1、招录费用；2、培训费用；3、合同约定的其它赔偿。
第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
「专家点评」：挖人有风险，招兵需谨慎。
第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
「专家点评」：实践中劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者间的关系一直是剪不断，理还乱，http://www.5law.cn/info/a/sifa/laodongbaozhang/2011/1116/41589.html。本条核心在于“连带责任”，终于解决了司法实践中一直难以解决的问题。
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
「专家点评」：非法用工，劳动者也有权获得经济补偿，这是对劳动法的一个突破，出资人承担无限责任，跑得了庙跑不了和尚。
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
「专家点评」：连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护，这是劳动合同法的第三个连带责任了。
第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
「专家点评」：有人问我，我要求劳动部门责令公司发放工资、加班费、经济补偿金，但劳动部门不处理，劳动部门是不是应当赔偿我的工资、加班费、经济补偿金呢？我说，你想得太天真了，这里的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”，只限于行政行为直接造成的损害，你的工资、加班费、经济补偿金是用人单位违法行为造成的，劳动部门怎么会赔你呢？
第八章附则
第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
「专家点评」：事业单位与建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，对实行聘用制的工作人员原则上可适用劳动合同法，但有例外。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
「专家点评」：前依法订立的合同可继续履行，是法不溯及既往的典型体现，但是，却也可成为用人单位后违法行为的免死金牌。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。「专家点评」：事实劳动关系，将于宣告死亡。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
「专家点评」：劳动关系跨越新旧法的，以为分界线，之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。
第九十八条本法自起施行。
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