工伤:包工头无资质发包方连带赔偿

福州某储运公司将工程承包给陈某，陈某又雇请民工杨某等人施工。施工中脚手架垮塌，杨某摔成重伤。近日，仓山法院以某公司将工程承包给无资质的陈某存在过错为由，判某公司承担连带赔偿责任。
去年2月，福州某储运公司将公司宿舍楼外墙粉刷工程以包工不包料的形式，发包给没有相应资质和安全生产条件的包工头陈某。
陈某随即雇佣民工杨某等人入场施工。2月20日，杨某施工时站立的脚手架倒塌，杨某摔到地面。经诊断，杨某椎体骨折造成部分躯体瘫痪。
事后，经鉴定杨某为八级伤残。杨某要求某公司承担连带赔偿责任时，某公司辩称，根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
某公司与陈某之间属于承揽关系，因此，陈某雇请的杨某与公司之间没有直接关系。杨某发生伤害，公司没有赔偿责任。
仓山法院经审理后认为，法律同时还规定，如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
相关司法解释也规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
而某公司将工程承包给没有施工资质的陈某明显存在过错，因此应当承担连带责任。想知道劳动。法院遂判决陈某赔偿杨某7万余元，某公司对赔偿款承担连带赔偿责任。（福州晚报记者毛小春通讯员黄长水）
建筑公司对“包工头”所雇请的临时工应承担工伤赔偿责任
【来信照登】 2008年2月，湖南某建筑有限责任公司中标承建某大型厂房修缮加固工程，经朋友介绍，我被承揽该工程的建筑公司内部职工张某某雇请到工地从事材料搬运工作。张某某与我约定了基本工资报酬，并以该建筑公司的名义对我宣布了相关的劳动纪律和安全制度，但未与我签订书面劳动合同，更没有为我购买工伤保险。同年3月20日，我在施工工地上不慎受伤，花去医疗费用数万元。
请问：① 张某某和建筑公司，谁该对我的人身损害直接负责？
② 我是否可以享受工伤待遇？
娄星区何宝根
【律师析案】根据来信所述情况，本案的关键问题在于，何宝根在建筑工地从事材料搬运工作的用工主体是谁，何宝根与用工主体之间的法律关系，是应当由劳动法调整的劳动关系，还是应当由民事法律调整的民事雇佣关系。
首先，湖南某建筑有限责任公司，作为某大型厂房修缮加固工程的中标承建单位，将该工程的施工任务，用内部承包的方式转包给没有任何施工资质和安全条件的自然人张某某具体负责施工，违反了我国《建筑法》等法律法规的强制性规定，属于违法转包，是无效的。但是，何宝根已被张某某雇请到了工地，何宝根亦已进行了实际工作、进行了具体劳动，而作为“包工头”的张某某属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格。在此情况下，何宝根在该建筑工地从事材料搬运工作的用工主体依法只能是具备用工主体资格的湖南某建筑有限责任公司。
其次，湖南某建筑有限责任公司虽然不直接支配管理张某某雇请的临时工，但其是通过“包工头”进行的间接管理和支配，且在本案中，张某某更是明确地告知了何宝根从事材料搬运工作要受建筑公司相关的劳动纪律约束，要服从建筑公司的安全规范管理。根据我国现行法律规定，劳动关系与民事雇佣关系的主要区别就在于，劳动关系的当事人之间存在从属关系，而民事雇佣关系当事人之间不存在从属关系。劳动关系双方当事人有形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系，而民事雇佣关系中提供劳务的一方并不是需要方的成员，事实上劳动合同短期化。双方是按照约定的劳动内容从事劳动，虽然劳务的需方有督促劳务提供者按约定劳动的权利，但这应属于对劳务质量的验收，而不是管理行为。因此，本案的用工主体湖南某建筑有限责任公司尽管未与何宝根签订有书面劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系，故何宝根与建筑公司之间是劳动关系，而非民事雇佣关系。
综上所述，本案中身为临时用工的何宝根在规定的时间和地点、在“包工头”张某某的直接管理下进行材料搬运工作，并按规定领取工资报酬，符合劳动者的条件，有权依法享有劳动者应享有的各项权利。根据《劳动法》及其他法律法规，何宝根在劳动时间、地点所遭受的人身损害应该属于工伤损害，应当由《劳动法》调整。依据《工伤保险条例》的规定，工伤保险责任依法由合法的劳动用工单位承担，由于“包工头”张某某不是本案的用工主体，不具备直接承担责任的主体资格，http://www.5law.cn。故作为用工主体的湖南某建筑有限责任公司应依法直接承担工伤事故保险责任。另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。上述规定中，“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”就包括承担工伤赔偿的责任。所以，本案何宝根在这种情况下发生伤害，完全可以依法申请工伤认定，直接要求湖南某建筑有限责任公司承担工伤赔偿责任，在该建筑公司未给其购买工伤保险期间，则由该建筑公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一般情况下，工伤赔偿额较人身损害民事赔偿为多。
总之，发包还是分包应与具备用工主体资格的单位签订施工合同。

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