我国劳动合同法第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用工单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”从法律对非全日制用工这一法律概念的定义来看，非全日制用工的内涵包括工资（薪酬）形式、工作时间两方面。实践中如仅从这两方面对用工性质予以认定则很难予以区分，笔者建议实务中还应从劳动关系的终止、计发工资日期等方面全面分析。

一、非全日制用工中劳动者的工资形式采用的是以小时为计算单位的计时工资制

按照我国关于工资（薪酬）的相关规定看，我国工资形式主要有两种，一是计件工资制度，二是计时工资制度。计件工资制度是用工方预先规定计件单价来计算劳动者工资的一种制度。它不直接用劳动时间来计算工资，劳动合同短期化。而是用一定时间内的劳动成果或工作量来计算工资。计时工资制度是指按照劳动者技术熟练程度、劳动繁重程度和工作时间的长短支付工资的一种制度。这种工资形式主要用工时（工作时间）来计算工资，其计算标准主要有以小时为单位、以日为单位、以周为单位和以月为单位四种。

一般劳动关系中工时（工作时间）的确定有三种法定制度，一是标准工作时间制度。标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用工单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制（如法官）。二是综合计算工作时间制度。依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知，综合计算工时工作制是指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同（如经批准的有编制的教师）。三是不定时工作时间制度。不定时工作制度是相对标准工时制度而言的一种工时制度，单方面辞退。是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量而需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工时制的用工单位和职工，由于无法确定职工延长的工作时间，所以不实行加班加点制度，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和每月延长工作时间标准的限制，不适用《劳动法》第44条有关加班工资的规定（如经批准的高管、长途车驾驶员）。故从劳动合同法对非全日制用工中劳动者的工资形式规定看，非全日制用工中劳动者的工资形式采用的是以小时为计算单位的计时工资制。

二、劳动者在同一用工单位每日或每周累计工作时间短

在我国经济快速发展过程中，一方面就业形式严峻，另一方面新的服务领域大量出现短时用工需求，为了促进灵活就业，法律设立了非全日制用工制度。此种用工形式下劳动者就可以与多个用工单位发生劳动关系或与其他个人发生雇佣关系，解决劳动者的就业和收入问题的同时满足用工主体用工的需求。劳动者与用工单位原则保持一个劳动关系是劳动法律对劳动关系的原则规定，但劳动合同法对非全日制用工作了定义后已经突破该原则，即非全日制用工中的劳动者可以与数个用工单位建立劳动关系。从劳动合同法第六十八条的规定可以看出，因为劳动者在一家用工单位实际劳动时间短，即劳动者每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，故劳动者可以利用其余的时间参与其他社会劳动，建立其他劳动关系、雇佣关系，体现其价值，从而做到灵活就业。如果劳动者在同一家用工单位每天或每周实际工作时间超出法律对非全日制用工工作时间的规定，那么该劳动者与用工单位的关系则有可能不是非全日制用工关系。

三、非全日制用工中发放劳动者的薪酬已含相关费用

按照劳社部发[2003]12号文件中关于工资的相关规定，全日制用工形式中发放劳动者的薪酬由工资、福利、保险费等系列单独费用项目组成，以上费用单独或合并计发。非全日制用工形式中劳动者获取的薪酬则采取包干制，即非全日制用工中用工主体发放劳动者的薪酬已经包括工资、福利、社会保险费等系列费用。故，实务中从用工主体对劳动者计发薪酬的结构分析可以对非全日制用工和全日制用工予以区别。

四、非全日制用工中劳动关系的终止具有随时性

非全日制用工中劳动关系终止随时性是指合同一方在不影响合同履行前提下通知对方即可解除双方的劳动合同。如果签订的书面劳动合同中约定提出终止劳动关系一方必须提前数日以书面形式通知对方，这一约定是不符合非全日制用工中劳动关系终止随时性原则的，双方的关系则有可能不是非全日制用工关系。如果双方的用工关系实为非全日制用工合同关系，经双方协商一致约定提出终止劳动关系一方必须提前数日以书面形式通知对方也不违反法律之规定，该约定内容对双方应具有法律效力。

五、非全日制用工中计发工资日期较为特殊

劳社部发[2003]12号曾经规定非全日制用工中对劳动者薪酬的结算以小时、日、周、月为单位结算。劳动合同法颁布后对非全日制用工中劳动者薪酬的结算单位重新作出了规定。从《劳动合同法》第72条2款规定看，非全日制用工中劳动者薪酬的结算应按照小时、日、周为结算单位，而不能按月更不能按年作为计发单位。如果劳动者与用工单位签订的非全日制劳动合同约定薪酬按月支付首先是对劳动者获取报酬权利的侵害，另外则有可能假借非全日制用工之名规避全日制用工形式中用工单位的法定义务。

何虹东律师