与企业高管人员签定竞业限制协议

——降低企业风险的有效方式

2005年,微软前高管李开复由微软跳槽到Google一事，引发了当年最大的一起跳槽诉讼，起因是李开复的行为违反了他当初被聘为微软高管时签署的竞业限制协议。跳槽事件充满戏剧性的是周一李开复还在微软担任主管互动服务部门的全球副总裁。而周二Google就宣布，将于今年第三季度在中国设立产品研发中心，，并担任Google中国区总裁。

据称李开复在加盟Google之前，担任的是微软公司自然交互式软件及服务部门副总裁，负责研发各种先进的技术和服务使得人机界面更加简便和自然。该部门负责开发的技术和产品包括语音、自然语言、全新的搜索和在线服务等技术。自然交互式软件及服务部门的使命就是要让所有这些技术能够更好地服务于微软的客户。在此之前，李开复曾担任了微软中天一究院(现微软亚洲研究院)院长。李开复在语音识别、人工智能、三维图形及网络多媒体等领域享有很高的声誉。在他的带领下，微软中天一究院以新一代多媒体、新一代用户界面和新一代信息处理技术为主要方向开展基础研究。

基于李开复在微软担任的是自然交互式软件及服务部门副总裁，该部门负责开发的技术和产品包括语音、自然语言、全新的搜索和在线服务等技术。而这些技术与Google的业务范围相同或相近。且微软在搜索引擎市场上与Google已经有了直接竞争，主要也是发生在李开复所领导的这个部门。所以微软在第一时间向法院提交诉讼书，要求获得经济赔偿，并请求法院支持微软同李开复签署的竞业禁止协议以及其它合同条款，包括禁止李开复泄露微软的商业机密。微软还要求法院禁止李开复泄露微软商业秘密及其它机密信息、令其归还所有从微软获取的文件、资料、报告，并禁止其销毁与微软及Google聘用相关的文件。

随后，美国华盛顿州帝王县法院发布禁令，暂时禁止李开复在当年9月6日前为Google从事包括“网络和桌面搜索技术”在内的几个项目领域工作，也不能前往中国进行这方面的业务拓展。直到9月15日，法院才正式“开禁”，但仍不允许李开复10个月内在Google从事人才招聘之外的工作。于是，手握千万佣金的李开复成了最昂贵的“CHO”。李开复也不是因公司高管违反竞业禁止协议被微软起诉的第一人。早在2001年，前微软副总裁托德-尼尔森(Vice-President)创办的Crossgain网络服务公司被BEA系统公司收购，微软就提起诉讼，指控尼尔森违反了竞业禁止协议。最终，尼尔森被迫离开Crossgain，直到同微软签署的协议过期才重新加盟。微软能在此事件中占据上风，全靠其与李开复之间的竞业限制协议。可见，微软能在这两个事件中占据上风，全靠与其高管人员签定了竞业限制协议。

无独有偶，还在微软和Google围绕李开复的争夺战打得不可开交的时候，摩托罗拉又和加拿大北电网络打了起来。据加拿大北电透漏刚被任命为公司总裁兼CEO的麦克·扎菲罗夫斯基，已遭到摩托罗拉正式起诉。摩托罗拉在诉状中声称，前总裁兼首席运营官扎菲罗夫斯基违反了双方签订的竞业禁止协议。摩托罗拉，这个世界第二大手机制造商表示，扎菲罗夫斯基从2002年成为摩托罗拉首席执行官后，获得了上百万现金和股票，曾保证在离开公司两年内不为竞争对手效力。但这时，他却接受了北电网络公司的职位，而北电网络公司又与摩托罗拉公司一样，是一家著名的电信设备制造商，更是加拿大3Ｇ网络技术产品的主要供应商之一，两家公司在无线网络领域的竞争日益激烈却是不争的事实。扎菲罗夫斯基此举当然违反了之前签订的竞业限制协议。摩托罗拉发言人詹妮弗·韦罗奇声称扎菲罗夫斯基接受北电网络公司的任职将最终导致摩托罗拉公司的商业机密被泄露或使用。因此，公司必须未雨绸缪，采取一切必要手段维护自身利益。摩托罗拉公司当即起诉至要求法庭裁决，禁止扎菲罗夫斯基两年内为北电网络公司服务，禁止他招募摩托罗拉公司员工、使用或披露摩托罗拉公司的机密资料。加拿大北电肯定会为他们迅速引进扎菲罗夫斯基任公司CEO付出代价。摩托罗拉公司也靠竞业限制协议维护了自己的商业利益。

而前不久，联想新CEO威廉-阿梅里奥由戴尔跳槽而来又涉嫌违反竞业禁止条款，可能引发新一轮的跳槽纠纷。 一段时期以来，“CEO跳槽”仿佛逐渐成为一股新兴的潮流，波及了全球众多的跨国公司及其所涉及的行业，更令广大职场人士大感惊讶。在现代市场经济条件下的职场中，跳槽现象司空见惯，不足为奇，因为它有利于人才资源的优化配置，促进许多人才市场价值的实现。关键在于企业如何在高管人员频繁进出的过程中保护自己的商业秘密和商业利益。因为企业高管人员职权庞大，他必然熟知任职企业的一切商业秘密，这些商业秘密包括企业管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等。这些商业秘密往往决定了企业在市场所占有的份额,甚至是企业的生死存亡。企业高管人员的流动使得前企业的所有商业秘密如同只围了一条遮羞布站在新企业面前，暴露的隐患一触即发。这就决定了企业高管人员的流动是牵一发而动全身，新企业与旧企业之间为了高管人员的跳槽而诉诸公堂也很平常。由此可见，与企业高管人员签定一份完善而合理的竞业限制协议对企业避免纷争或是在已发生的纷争中占据上风，进而维护自己的商业利益是何其重要。

一、什么是竞业限制？

我国《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“ 在解除或者终止后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。根据《劳动合同法》对竞业限制的定义，结合相关法理可知竞业限制也称竞业禁止，是指为了防止商业秘密在同行业间泄露，用人单位与掌握本单位秘密的劳动者通过竞业限制协议的约定，劳动者在任职期间以及离职一定时间内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务的且具有竞争关系的其他单位任职或兼职，用人单位因此而给予劳动者经济补偿的一种制度。竞业限制作为一种法律制度，最早规定在民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。而后扩及到公司法中的董事、经理等高管人员。因为在经济往来中,商业秘密纠纷主要表现为劳动者携带原用人单位的商业秘密离职，到与原用人单位有竞争关系的新用人单位那里就职或自己开展竞争性营业，与原用人单位进行不正当竞争，这种不诚信与不忠实的行为给商业秘密保护带来了严峻挑战。所以通过签定竞业限制协议来保护商业秘密已经成为“国际惯例”，这可以有效地保护人员流出企业的商业秘密和知识产权等利益。

二、我国法律关于竞业限制有哪些规定

1.《劳动合同法》第23、24条规定，用人单位与劳动者可以在中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
2．《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有；
3．《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“非法经营同类营业罪”。我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
4．《劳动法》第22条规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。
5．原国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”

三、如何与企业高管人员签定竞业禁止协议 由于竞业限制的约束力会延续到企业高管人员离职后一段时间，将对离职高管人员的就业产生很大影响，所以为了限制竞业限制的扩张使用，法律对竞业限制的内容和范围都作出了规范，不能随意扩大使用。为了使竞业限制协议合法有效，用人单位必须将竞业限制协议置于合理的限制条件下。用人单位与所雇佣高管人员签定竞业限制协议时应注意以下几个问题： (一)、如何与企业高管人员约定竞业限制的范围 由于企业高管人员的职权庞大，所以竞业限制对其适用的范围也应当更严格，具体包括：1、在任职期间不得在与用人单位有竞争关系的企业兼职或任职。2、在任职期间不得自行组织公司或其他性质的企业与用人单位竞争，3、离职之前不得抢夺用人单位的客户，4、不得引诱用人单位的其他劳动者离职，5、离职后的特定时间、特定领域和特定区域内不得开展与原用人单位有竞争的业务或任职于竞争企业。应当注意的是判断是否属于竞业限制的范围关键要看新企业与旧企业间是否具有竞争关系，而不能简单的认为是在同一区域、生产同类产品或提供同类服务。好比甲乙两个企业在同一个地区生产同一产品，但甲的产品只在国内销售，乙的产品只销往海外，就不能认为这两个企业之间具有竞争关系。 （二）、如何与企业高管人员约定竞业限制的期限 通常来说，竞业限制的期限可以在竞业禁止协议中约定，但一定要依据企业高管人员所掌握用人单位商业秘密的数量、程度、价值以及用人单位依靠此商业秘密在市场竞争中所具有的优势来科学约定。而不能随意约定，否则过短不易于保护雇主利益，过长很可能因显失公平被法院或劳动仲裁机构认定为无效。鉴于当前科学发展迅猛，技术与产品更新换代加快，已经不适合在对竞业限制约定过长的期限，一般以不超过离职后两年为宜。从国外判例来看，竞业限制的期限也有缩短的趋势。我国《劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。可见《劳动合同法》对两年期限也予以肯定。法律规定短期限的目的是为了防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播和利用，限制劳动者和其他企业参与正当的市场竞争。 （三）、如何对企业高管人员受到竞业限制进行补偿 用人单位在对所雇企业高管人员的竞业限制协议中应当约定合理的补偿费，因为离职后的高管人员可能不能从事自己擅长的专业或在自己熟知的领域工作，故自己的专业知识、专业经验、专业技能无法发挥，收入降低在所难免，有些甚至面临短暂失业，因此用人单位应当给予其一定补偿作为竞业限制的代价。否则无补偿或过低补偿的竞业禁止协议都很有可能因违背公平原则被法院或劳动仲裁机构否定。《劳动合同法》第二十三条第二款对竞业限制的补偿也作出规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。至于补偿的方法可以是多式多样的，可以约定高管人员在职时每月享受一定的竞业限制补偿津贴，也可以在高管人员离职时约定竞业限制补偿金的总额在高管人员离职后一次或分次给予，当然也可以以其他方式进行补偿，如股权分配、支付高额退休金，但一定要在协议中注明是对竞业禁止的补偿。补偿金额的多少往往是雇佣双方争执的焦点，所以为避免纷争应合理约定补偿金额，具体应根据受雇高管人员受限制的程度、期限以及从事该行业的状况和技能来决定，数额应等于受雇高管人员遭到竞业禁止所产生的直接损失。在司法实践中，对于企业高管人员的竞业限制补偿通常以不低于该高管人员在原用人单位同期收入的三分之二为妥。

四、高管人员违反竞业限制协议怎么办？
（一）、用人单位可以要求违反竞业限制协议的高管人员停止竞业行为。竞业限制在行为方式上表现为不履行义务，基于合法的离职后竞业限制协议，用人单位可以要求劳动者履行不为竞业的义务，劳动者应当遵守双方的约定履行不为竞业的义务。但是因涉及到劳动者的人身自由，鉴于我国现行的司法制度，对于履行竞业限制义务请求权的执行尚有不足之处，所以该请求权较难实现。
（二）、用人单位可以要求违反竞业限制协议的高管人员支付该协议约定的违约金。离职后竞业限制协议中如果约定了违约金，而该高管人员又违反了竞业限制的义务，原用人单位可以要求该高管人员支付违约金，同时也可以提起违约金之诉，保护自身的合法权利。
（三）、用人单位可以要求违反竞业限制协议的高管人员赔偿损失。高管人员如违反竞业限制协议，并因此造成原用人单位损失的，用人单位可以要求该高管人员赔偿因其竞业行为给用人单位造成的损失，或者以新用人单位接纳该高管人员而获取商业秘密给原用人单位造成经济损失为由，依据《反不正当竞争法》要求新用人单位赔偿损失。
（四）、用人单位可以要求将违反竞业限制协议的高管人员不履行义务所得收入归本单位所有。 根据《中华人民共和国公司法》第61条之规定，董事、经理违反法定竞业禁止义务时，公司享有归入权，公司可以请求员工将其由于竞业行为而所获得的利益收归公司所有。对于离职后竞业限制义务，我国的法律目前尚未规定权利人可以享有归入权。法律既无规定，如果合同当事人在该协议中规定了归入权，只要该规定没有违反法律法规的禁止性规定，法律应当保护双方的约定，认可其法律效力，用人单位可以主张劳动者因竞业行为所取得的收入归公司所有。在司法实践中，由于用人单位要求员工主张不作为的请求权比主张归入权的难度大许多，同时，归入权相对于损害赔偿请求权更易证明，受害人仅需证明行为人的竞业行为，便可以间接证明竞业期间违约人的收入，所以用人单位享有归入权，可以促使劳动者更加积极的遵守竞业限制协议。

综上所述，用人单位在与企业高管人员签订竞业限制协议时，竞业限制是出于保护商业秘密的合理目的且方法恰当，并在合理的范围内约定适当的期限，用人单位也因竞业限制支付给被竞业限制高管人员合理的补偿金，竞业限制协议才会是合法有效的，也才会充分发挥保护企业商业秘密的功能，才会有效降低企业在高管人员离职后所面临的风险。