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民事诉讼法与仲裁法复习指导(二)

时间:2012-07-27 21:16来源:花与剑 作者:郝建杨 中国法律网
6、执行程序也体现了当事人处分权与法院审判权的结合
法律文书生效后,意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系,当义务人不自觉履行生效法律文书

所确定的义务时,是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人提出执行申请后,人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。此时,必然涉及到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问题。在执行程序开始后,被执行人有权决定是否申请执行担保,同时双方当事人也有权决定是否执行和解。此外,执行程序中还包括执行异议、执行承担、执行中止、执行终结等特殊情形的适用。
综上所述,考生可以当事人处分权与法院审判权相结合这一基础理论,将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系,当然,在这一知识体系中,还包括以上述内容为中心而建立的一些对审判程序予以保障的程序制度,如回避制度、公开审判制度、合议制度、财产保全制度以及对妨害民事诉讼行为的强制措施等。此外,还包括一些特殊的审判程序,如特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及涉外民事诉讼程序。
在理解民事诉讼法的学科知识体系时,除了上面所分析的当事人私权处分与法院审判权相结合的运用之外,大家还需注意对法院裁判权行使的被动性的理解,如民事诉讼实行不告不理的原则,没有当事人的起诉,则没有法院对争议案件审判权的行使;法院行使裁判权的范围应当以当事人私权处分的范围为限制,即法院不得超出当事人基于私权处分而提出的诉讼请求的范围行使裁判权,否则势必使法院这个裁判者丧失其应有的中立性,从而损害司法的权威。

(二)仲裁法的学科知识体系及其理论基础

仲裁作为与民事诉讼相并行的具有法律效力的争议解决制度,其核心特点在于当事人的自愿性。
1、对于法定允许仲裁的争议事项,是否提请仲裁由当事人自愿协商。这就必然涉及到仲裁法所规定的允许和不允许仲裁的争议事项,还涉及到仲裁协议,其中仲裁协议的内容、形式、法律效力以及仲裁协议的无效问题都极其重要。
2、将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁委员会的设立及其设立条件、仲裁员的任职资格以及仲裁委员会独立于行政机关、各仲裁委员会相互之间独立的问题。
3、仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。这就涉及到仲裁庭的组成以及仲裁员的回避与更换问题。
4、仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁所实行的以不公开开庭审理为原则,以公开开庭(涉及国家秘密的除外)、书面审理为例外,由当事人协议选择的审理方式。
以当事人自愿原则为基础理论,可以将仲裁法的相关内容组成仲裁法的知识体系的主干;当然,除此之外,为保障仲裁解决争议案件的公正性,仲裁法还设置了以撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决为内容的监督制度,这就涉及到当事人申请撤销或者不予执行仲裁裁决的条件以及法院对当事人申请的处理。

(三)总结并掌握民事诉讼法与仲裁法相区别的内容

民事诉讼法与仲裁法均作为以解决民事争议为目的的民事程序法,因而,两者存在许多相同之处,但毕竟人民法院与仲裁机构在性质上存在着实质性的区别,因此,两者必然在其具体程序制度上存在着一定的区别。考生在阅读教材的过程中,要善于总结民事诉讼法与仲裁法的区别之处,这些内容往往是历年资格考试中重点考查的内容,其中主要包括:受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、审理人员有无拒绝署名权不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同、审级不同等等。

三、民事诉讼法与仲裁法重点内容及特点分析
(一)民事诉讼法重点内容及特点分析
综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题,我们可以看出,民事诉讼法部分侧重于考查以下几部
分内容:
1、管辖部分
(1)地域管辖。第一、一般地域管辖。确定一般地域管辖时,以被告所在地管辖为原则,以原告所在地管辖为例外,但是需注意当事人的住所地与经常居住地不一致时,经常居住地的适用优先于住所地的适用。第二、特殊地域管辖。注意理解规律:一是除因海难救助费用与共同海损引起的案件外,其余案件被告住所地均有法定管辖权;二是密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。第三、专属管辖。重点注意涉及不动产专属管辖的判断,涉及不动产的案件还可能是合同纠纷、侵权纠纷或者继承遗产纠纷等。
(2)裁定管辖。第一、移送管辖。注意两点:一是移送管辖的次数,只能一次;二是管辖恒定,即法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区域变更的影响。第二、指定管辖。注意需要指定管辖的具体情形以及有权指定管辖的法院,即除管辖权发生争议,协商不成由共同上级法院指定管辖以外,其余均由自己的上级法院指定管辖。第三、管辖权异议。注意两种第三人均无管辖异议权,因为他们是本案的当事人,但不是本诉的当事人。
2、诉讼参加人部分
这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分,考生不仅要掌握法律,尤其是司法解释的相关规定,而且还应掌握相关的理论问题。
(1)原被告的确定。在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下,注意法人与分支机构、法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义等特殊情况下原、被告的确定。尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据,因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。另外,还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当事人的情况,如死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗产管理人与遗嘱执行人、清算组、其他组织等,在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。
(2)共同诉讼人。在必要共同诉讼中,除掌握司法解释的规定外,还应重点掌握以下几点:第一、诉讼标的共同,即权利义务关系共同性的形成原因,具体包括:一是特定身份关系;二是连带责任与连带债权;三是共同侵权行为与共同危险行为引起的;四是内部合同关系引起的。此外,还需注意必要共同诉讼人的追加以及必要共同诉讼人之间的内部关系,即其中一人的行为经其他人同意对其他人有效。在普通共同诉讼中,主要是要注意普通共同诉讼形成后,并未改变每一个共同诉讼人的独立性,该独立性表现为行为独立、特殊情形独立以及法院对案件的处理结果独立。
(3)第三人。第一、有独立请求权的第三人。理解其在参加之诉中的原告地位以及本诉与参加之诉的独立性。第二、无独立请求权的第三人。理解其诉讼权利,主要是两点:一是无权行使的诉讼权利,即无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求与申请撤诉。二是附条件行使的诉讼权利,即无独立请求权的第三人是否享有上诉权以及对调解的同意权及调解书的签收权均取决于其是否直接承担民事责任。
(4)诉讼代表人。主要侧重其在诉讼中的权利。
(5)诉讼代理人。侧重于诉讼代理人的范围及其代理权限。
3、诉讼证据
诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题:一是证据的构成要件,特别是对民事诉讼中非法收集证据的排除适用;二是证据的种类与分类,其中证据的种类侧重各种证据之间的鉴别,而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系;三是证明对象,应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围;四是举证责任的分配问题,尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。
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