关键词: 死者人格精神利益 人格权 近亲属利益 法律漏洞 法官造法

　　内容提要: 死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格精神利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最高人民法院的立场在“直接说”与“混合说”之间摇摆不定，其说理也存在矛盾、含混之处。德国和我国台湾地区处理此问题的经验值得借鉴。就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言，我国法院的应然立场是在坚持“间接说”的前提下加以发展。这就要求最高人民法院在面对法律漏洞时应通过个案裁判来加以填补，实现法的续造。

　　一、问题的提出

　　死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。在大陆法系，它检验着权利能力制度的包容性；在英美法系，它意味着古老的对人诉讼制度被放弃。在法学方法上，它涉及如何将新型法益纳入既有法制保护的法官造法问题，其可能与限度一直令各国法官殚精竭虑。各国和地区法律文化、道德风俗以及社会各阶层力量对比迥异，死者人格利益保护方法也各有不同，体现出不同法制背景下法技术发展的多样性。

　　在我国，死者人格利益亦经历了由不保护到保护的发展演变。最高人民法院近30年来，造法频繁，共作出五项关于死者人格利益保护的司法解释，分别是：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(以下简称《死者名誉权保护的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(以下简称《“海灯案”有关诉讼程序的复函》)、[1]《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(以下简称《“海灯案”如何处理的复函》)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《审理名誉权案件解答》)第5条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3、7条。此外，《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)[2]共公布三例关于死者人格精神利益保护的案例，分别是：1992年第2期刊载的《陈秀琴诉魏锡林、〈今晚报〉社侵害名誉权纠纷案》(以下简称“荷花女案”)、1998年第2期刊载的《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》(以下简称“李四光案”)和2002年第6期刊载的《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》(以下简称“彭家珍案”)。学界也对此不断修葺斧正。[3]实务界与学界协力，共同构筑了从无到有、从粗糙到日臻精细的死者人格利益保护规范机制。

　　为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须通过法官造法来完成。法官造法是针对成文法漏洞而从事的法之续造活动，是法律漏洞填补的必要手段，是法律扩展的必经之道。法学的重要任务就是为此种法之续造活动提供一些适宜的依据和令人能理解与接受的方法。[4]上述最高人民法院的造法活动就是在此背景下展开的。考察最高人民法院为此作出的各项司法解释和《公报》公布的案例，可以发现我国法上死者人格利益保护问题仍有待完善：(1)保护内容上未照顾到死者人格上之财产利益；(2)采取的立场在“直接说”与“间接说”之间徘徊反复；(3)未注意到三代以内近亲属作为原告所存在的法律漏洞；(4)未注意到保护期限以原告生存年限为准是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第2条列举了诸如生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等人格法益，但死者人格利益并不在其中。《侵权责任法》对上述法律漏洞并无建树，因此，我国法上关于死者人格利益保护的漏洞仍然存在。

　　死者人格利益可以分为死者人格精神利益和死者人格财产利益。[5]需要说明的是，鉴于本文的研究旨趣，笔者只对死者人格精神利益的保护加以研究。就目前研究现状而言，死者人格精神利益保护往往被置于“死者名誉(权)”保护的论题下被讨论。在研究方法上，笔者将围绕最高人民法院的司法解释与《公报》公布的案例，检讨其得失并参酌比较法上类似案例的解决经验，法制晚报。对其加以修正，并提出若干建议。同时，笔者抛砖引玉，期望借此项具体法律漏洞填补的分析，使实务与学说从中得到一些关于法律漏洞发现及填补方法的启发，促使最高人民法院积极有效地进行法官造法。

　　二、最高人民法院之立场演变：在“直接说”与“混合说”之间摇摆

　　(一)“荷花女案”：“直接说”

　　《死者名誉权保护的复函》的规定：“吉文贞(艺名荷花女)死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”从文义看，最高人民法院认为死者吉文贞仍有名誉权，此为直接保护死者权利的“直接说”立场，但对其母为何享有诉权并未言明。一审法院一方面认定死者仍享有名誉权，死后仍受保护(判决结果第一项)，另一方面认为被告诽谤原告已故女儿，侵害原告本身的名誉权(判决结果第二项)，此又为试图通过保护死者近亲属之利益来保护死者的“间接说”立场。而且一审法院还认定原告诉权之行使既是为了维护原告自身名誉权受损，也是为了代行死者之诉权。二审法院肯定了此三项判决结果。[6]由此可见，受诉法院采“直接说”与“间接说”的混合立场———死者和原告皆有名誉权，都因被告诽谤而遭名誉受损，皆应保护。显然，最高人民法院的“直接说”没有得到彻底贯彻。究其原因主要有两点：其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1款规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织方能起诉。”所谓“直接利害关系”，即原告必须是为维护自己的利益而诉讼。[7]因此，必须认定原告因其已故女儿名誉权受损而己身名誉权亦受损，否则原告诉权于法无据。其二，当时的代表性学说认为，公民生前人格权(姓名权、肖像权、名誉权等)死后仍受保护，保护的目的在于维护与死者有关的人和社会的利益。[8]此说实际上是“间接说”的立场，因为保护死者人格权的目的不是保护死者，而是保护生者与社会利益。