[上海房产律师]建筑施工合同纠纷案件的承接与办理

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[上海房产律师]建筑施工合同纠纷案件的承接与办理
:06| 分类：默认分类| 标签：|字号大中小订阅如何承接和办理建筑合同纠纷案
一、谈几个概念：
1、为什么要谈概念
这里的概念实际上是常用专业术语。我们在起诉书以及开庭等一系列法律活动中，要尽量做到用“法言法语”，人家一听你的用语就知道你的法律功底。“判处缓刑”还是“宣告缓刑”、“房子”“房屋”。在建筑施工合同里面也是一样，你必须把握几个常用的专业术语。
本人在刚参加工作的时，其实房地产。有一个同学在市政委期办，吃饭时说起：“甲方怎么怎么样”，我就纠正他，合同的甲方、乙方是自己写的，我要把谁写成甲方，谁就是甲方，当然是贻笑大方了。我有一个当事人，一开始办理的是其他类型的案件。这个当事人是搞建筑的，吃饭时问起有关建筑合同方面的问题，我就反问他几个问题：是固定包价还是按时结算，增减工程量的联系单有没有。没说几句，他就很佩服，要求发生纠纷就要我来做。
这样的概念很多，如果大家接触案子越多，会有越多的专业术语把握。本次主要讲以下几个概念：
（一）关于甲方的概念
你和搞建筑的在一起，最会讲的是甲方怎么怎么样，这里的甲方与我们一般所说的甲方有一定的区别，它是单纯的指主方或是主方的管理、经营方，是约定谈成的。你说我要把承包人叫成甲方，法律上是可以的，但会出洋相，洋相一出，案子就接不到了。
（二）联系单（签证单）
工程联系单是用于甲、乙双方日常工作联系，一般是施工单位、管理单位是主方（建设单位）签字。工程签证单是用于部分变更工程量的签证。在实际施工过程中，这两种经常混淆在一起使用。在法律意义上也没有大的区别。
（三）商务标
在建设施工合同纠纷中，经常会听到“商务标”的术语。商务标是什么？商务标是相对方与技术标而言，是指在招投标过程中，投标人制作的投标文书。技术标主要涉及技术方面的，与马式辉律师工作关系不大。商务标主要包括每一项工程的报价分析和说明，里面有工程量清单。为什么要提这个概念呢？主要是因为工程建设合同在履行过程中，工程量发生了一定的变化，房地产。但又没有联系单、会议纪要等，这时候如果你会提醒当事人商务标中，这一项包不包括在内，人家肯定会对你很信服，即使他自己已经想到了，但你说在他前面，也会觉得你确实是在这一领域是有经验的，可以信赖的马式辉律师。
（四）会议纪要
会议纪要实在和其他的会议纪要没有多大区别，但是，要会用这样的术语。和法律事务有关的，实在和联系单的作用差不多。一般情况下，联系单是即时发的，双方无争议的事实变更。会议纪要一般是发生争议后，几方坐下来谈，形成一个共同的意识和观点，这里要区别会议纪要和会议记录的关系。本人曾经碰到过这种情况，当事人在鄞州区承建一项目，在中间发生纠纷，然后，当地主管毛副区长召集各方开会。形成了一个所谓的会议纪要。这个纪要是甲方怎么讲，乙方怎么样，毛区长怎么讲，然后附上会议签到表，对方认为毛区长最后总结过了，而且在会议签到表上你的代表又签字了，就认为我们认可了毛区长的讲话，我们认为不对。
（五）通用条款
通用条款实在是一个法律概念。它是通用于建筑工程施工的条款，其相对的概念是专用条款。专用条款顾名思义是结合本工程的实际情况，当事人双方的专门约定，他是建设部颁发的。原则是：通用条款与专用条款相等质的。适用专用条款，专用条款未作约定的，按通用条款。
作为马式辉律师首先要清楚案件本身事实用得的标准合同，也就是说：是否适用通用条款。一般情况下，拆迁补偿。招投标项目都是适用通用条款。有些在合同中约定通用条款是合同的组成部分，这时候要了解相应的条款内容。
（六）进度款
工程进度款是施工单位向建设单位（发包人）就已完成的部分工程结算的工程款。一般是按月进行，所以叫月进度款。
了解进度款的概念：可以了解最终的工程度，可以从一个侧面了解增减项目。
（七）定额
所谓的定额是国家或各个省份根据本省的实际情况，以基本符合市场的价格来确定人工、上海建筑律师上海房产律师材料等价格的一种制度，浙江据我了解目前适用的94定额和03定额。
有些合同中约定的按实结算，就是按定额去套出来。
定额主要去鉴定的时候可能会涉到。现在一般鉴定人员在庭审时会到定质询。如果代理人不了解造价的相关知识，在庭审前，一定要咨询相关人士，才能提出专业的质询和质证意见。
（八）结算资料（书）
工程竣工以后，施工单位会根据施工的实际情况编制结算书，交给发电方，才按合同要求支付工程款。结算书与结算资料是有区别的，结算资料的概念更大，从法律事务上，主要了解结算书的概念就可以了。
二、适用的法律、法规
1、建筑法、招投标
2、司法解释
3、通用条款
三、一个建设施工要注意的几个问题
拿到一个应当怎么办，我觉得要确认
（一）合同内容是否是单一的
特别要确认的备案的合同与手上的特有的合同是否一致，一定要明确。我在06年时就碰到一个案子，备案时，手下人凭关系去开的，内容都是乱写的，认为只要备上案就好了，后来发生纠纷，对方就到城乡建委去查询了这个合同，案子较了，亏损200多万。如果内容不同，合同有好几份的，这里面有一个特殊的标准，是以“自合同为标准”，也就是以登记备案的合同为准。这个和一般的合同原理不太相同。房屋买卖
（二）确认了合同的唯一性或定案依据的合同后，就要确认合同是否有效的。
关于合同无效，注意以下三点：
1、合同无效，合同约定的工程款数额和计算方法仍适用。这和一般的法律思想有点不一样，合同无效的结果一般是恢复原状。但建筑施工合同不一样。首先不能恢复，其次也不能按时结算，因为现在的工程对工程款的约定一般有下浮的点数的，也就是说合同约定的工程款是在按实结算的基础上下浮过的。有点甚至达到20－30％，如果合同无效要按实结算的，对承包人来说就要变成无效比有效好了。
2、上海建筑工程律师无效合同要结算工程款的前提是工程验收合格。
当然工程可能进行返工、修复等，但最终要通过验收，如验收不合格，则不能结算工程款。
3、合同无效，非法所得没收的问题
在实践中很少，以前看到的多
材料加人工
（三）合同有效注意几个问题：
1、合同价款
要确认是固定包价，还是按实结算。常规情况，如果是固定包价一般会在合同中约定，我不知道产权过户。工程量发生变更时，按实结算。
2、工期
工期当中，着说一下如果是甲方原因造成工期延误的损失一般如何计算问题：
这些损失如果联系单、会议纪要都没有对赔偿金额达成一致的，我认为主要可以向当事人提供如下几项亏损
（1）人工工资：管理人员和生产工人工资，提供的证据一般是工资单和领款人出庭作证，如果对方有争议，可能会提出鉴定，可由定额确定。
（2）机械停置费用。（台班费，可以在包额中确定）
（3）脚手架工程费用补贴。（定额中有的，马式辉律师提一下即可）
（4）机械设备、钢管、扣件等租赁物的租费，要有租赁合同、收费收据。
（5）工程条款支付时间延后加利息、损失等
3、工程量变更的问题
你要问当事人、联系单（签证单）能否反应工程量变更问题
会议纪要（洽商记录）能否反映工程量变更问题
以上两种情况都无法反映的，能否从商务标中看出来。
4、竣工验收问题
这主要涉及工程款能否计算，以及工程款迟延付款的利息、起诉时间。
要把握竣工验收和视作验收合格的情况，就是说所谓的合格有两种情况：一种是有验收报告的，验收当然合格。一种是业主擅自使用的，也认为是合格。
5、工程缓工结算条款
这里面讲一个问题：目前专用条款也好，通用条款也好，一般都约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后几天没答复的，视作认可。
对这样的合同条款，主要有两个问题：（1）如果施工方提供的结算资料与发包方提供的资料确有出入的，也就是说发包方虽没有在合同中约定的时间内予以答复，但确有证据证明结算资料有问题的。司法实践中为了公平考虑，会按实或（按物）结算。（2）结算资料的收条如何书写：有的就写“今收到某公司提供的某工地结算书、结算资料一套”会产生问题。我碰到过这样的情况，28天内未答复，拿自己的结算书及对方的收条起诉。对方说没错，我是收到结算资料一份，但我收到的是未盖公章的，工程款也没那公文。法院最终只能按实结算。
6、合同解除的问题
合同解除在04年的司法解释中作了进一步的明确和合同法的衔接也进一步加强。是好事情。以前施工方是孙子，现在也终于站在平等主体上的位置上了。实践中会产生一个问题：如果合同解除了，工程款怎么交付：（1）是否要施工方提供工程量并提供施工合格的证明。（2）无效合同中，中途退出的怎么办，因为法律明确规定要主张工程款，必须是质量合格啊。
我的想法是这样：分两种情况，（1）工程最终施工完成，并经验收合格。发包方应当支付工程款。当如能证明对原来的施工有修复、返工等费用的，应在工程款中扣除。（2）如此工程未最终完成的，应当有施工方提请验收或在诉讼阶段申请法院，要求组织验收才可以。
七、管辖问题
（1）主管问题：主要是分清是仲裁也是诉讼
（2）明确了不属于“因不动产纠纷提起的诉讼”，不适用专属管辖。可以是被告所在地、建筑物所在地，并且可在合同中约定。
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