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[上海房产律师]建筑施工合同纠纷案件的承接与办理

时间:2012-04-19 05:31来源:朱个 作者:亦伤林 中国法律网

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[上海房产律师]建筑施工合同纠纷案件的承接与办理
:06| 分类: 默认分类| 标签:|字号大中小 订阅 如何承接和办理建筑合同纠纷案
一、谈几个概念:
1、 为什么要谈概念
这里的概念实际上是常用专业术语。我们在起诉书以及开庭等一系列法律活动中,要尽量做到用“法言法语”,人家一听你的用语就知道你的法律功底。“判处缓刑”还是“宣告缓刑”、“房子”“房屋”。在建筑施工合同里面也是一样,你必须把握几个常用的专业术语。
本人在刚参加工作的时,其实房地产。有一个同学在市政委期办,吃饭时说起:“甲方怎么怎么样”,我就纠正他,合同的甲方、乙方是自己写的,我要把谁写成甲方,谁就是甲方,当然是贻笑大方了。我有一个当事人,一开始办理的是其他类型的案件。这个当事人是搞建筑的,吃饭时问起有关建筑合同方面的问题,我就反问他几个问题:是固定包价还是按时结算,增减工程量的联系单有没有。没说几句,他就很佩服,要求发生纠纷就要我来做。
这样的概念很多,如果大家接触案子越多,会有越多的专业术语把握。本次主要讲以下几个概念:
(一) 关于甲方的概念
你和搞建筑的在一起,最会讲的是甲方怎么怎么样,这里的甲方与我们一般所说的甲方有一定的区别,它是单纯的指主方或是主方的管理、经营方,是约定谈成的。你说我要把承包人叫成甲方,法律上是可以的,但会出洋相,洋相一出,案子就接不到了。
(二) 联系单(签证单)
工程联系单是用于甲、乙双方日常工作联系,一般是施工单位、管理单位是主方(建设单位)签字。工程签证单是用于部分变更工程量的签证。在实际施工过程中,这两种经常混淆在一起使用。在法律意义上也没有大的区别。
(三) 商务标
在建设施工合同纠纷中,经常会听到“商务标”的术语。商务标是什么?商务标是相对方与技术标而言,是指在招投标过程中,投标人制作的投标文书。技术标主要涉及技术方面的,与马式辉律师工作关系不大。商务标主要包括每一项工程的报价分析和说明,里面有工程量清单。为什么要提这个概念呢?主要是因为工程建设合同在履行过程中,工程量发生了一定的变化,房地产。但又没有联系单、会议纪要等,这时候如果你会提醒当事人商务标中,这一项包不包括在内,人家肯定会对你很信服,即使他自己已经想到了,但你说在他前面,也会觉得你确实是在这一领域是有经验的,可以信赖的马式辉律师。
(四) 会议纪要
会议纪要实在和其他的会议纪要没有多大区别,但是,要会用这样的术语。和法律事务有关的,实在和联系单的作用差不多。一般情况下,联系单是即时发的,双方无争议的事实变更。会议纪要一般是发生争议后,几方坐下来谈,形成一个共同的意识和观点,这里要区别会议纪要和会议记录的关系。本人曾经碰到过这种情况,当事人在鄞州区承建一项目,在中间发生纠纷,然后,当地主管毛副区长召集各方开会。形成了一个所谓的会议纪要。这个纪要是甲方怎么讲,乙方怎么样,毛区长怎么讲,然后附上会议签到表,对方认为毛区长最后总结过了,而且在会议签到表上你的代表又签字了,就认为我们认可了毛区长的讲话,我们认为不对。
(五) 通用条款
通用条款实在是一个法律概念。它是通用于建筑工程施工的条款,其相对的概念是专用条款。专用条款顾名思义是结合本工程的实际情况,当事人双方的专门约定,他是建设部颁发的。原则是:通用条款与专用条款相等质的。适用专用条款,专用条款未作约定的,按通用条款。
作为马式辉律师首先要清楚案件本身事实用得的标准合同,也就是说:是否适用通用条款。一般情况下, 拆迁补偿 。招投标项目都是适用通用条款。有些在合同中约定通用条款是合同的组成部分,这时候要了解相应的条款内容。
(六) 进度款
工程进度款是施工单位向建设单位(发包人)就已完成的部分工程结算的工程款。一般是按月进行,所以叫月进度款。
了解进度款的概念:可以了解最终的工程度,可以从一个侧面了解增减项目。
(七) 定额
所谓的定额是国家或各个省份根据本省的实际情况,以基本符合市场的价格来确定人工、上海建筑律师 上海房产律师材料等价格的一种制度,浙江据我了解目前适用的94定额和03定额。
有些合同中约定的按实结算,就是按定额去套出来。
定额主要去鉴定的时候可能会涉到。现在一般鉴定人员在庭审时会到定质询。如果代理人不了解造价的相关知识,在庭审前,一定要咨询相关人士,才能提出专业的质询和质证意见。
(八) 结算资料(书)
工程竣工以后,施工单位会根据施工的实际情况编制结算书,交给发电方,才按合同要求支付工程款。结算书与结算资料是有区别的,结算资料的概念更大,从法律事务上,主要了解结算书的概念就可以了。
二、适用的法律、法规
1、 建筑法、招投标
2、 司法解释
3、 通用条款
三、一个建设施工要注意的几个问题
拿到一个应当怎么办,我觉得要确认
(一)合同内容是否是单一的
特别要确认的备案的合同与手上的特有的合同是否一致,一定要明确。我在06年时就碰到一个案子,备案时,手下人凭关系去开的,内容都是乱写的,认为只要备上案就好了,后来发生纠纷,对方就到城乡建委去查询了这个合同,案子较了,亏损200多万。如果内容不同,合同有好几份的,这里面有一个特殊的标准,是以“自合同为标准”,也就是以登记备案的合同为准。这个和一般的合同原理不太相同。房屋买卖
(二) 确认了合同的唯一性或定案依据的合同后,就要确认合同是否有效的。
关于合同无效,注意以下三点:
1、合同无效,合同约定的工程款数额和计算方法仍适用。这和一般的法律思想有点不一样,合同无效的结果一般是恢复原状。但建筑施工合同不一样。首先不能恢复,其次也不能按时结算,因为现在的工程对工程款的约定一般有下浮的点数的,也就是说合同约定的工程款是在按实结算的基础上下浮过的。有点甚至达到20-30%,如果合同无效要按实结算的,对承包人来说就要变成无效比有效好了。
2、上海建筑工程律师 无效合同要结算工程款的前提是工程验收合格。
当然工程可能进行返工、修复等,但最终要通过验收,如验收不合格,则不能结算工程款。
3、合同无效,非法所得没收的问题
在实践中很少,以前看到的多
材料加人工
(三)合同有效注意几个问题:
1、合同价款
要确认是固定包价,还是按实结算。常规情况,如果是固定包价一般会在合同中约定,我不知道产权过户 。工程量发生变更时,按实结算。
2、工期
工期当中,着说一下如果是甲方原因造成工期延误的损失一般如何计算问题:
这些损失如果联系单、会议纪要都没有对赔偿金额达成一致的,我认为主要可以向当事人提供如下几项亏损
(1) 人工工资:管理人员和生产工人工资,提供的证据一般是工资单和领款人出庭作证,如果对方有争议,可能会提出鉴定,可由定额确定。
(2) 机械停置费用。(台班费,可以在包额中确定)
(3) 脚手架工程费用补贴。(定额中有的,马式辉律师提一下即可)
(4) 机械设备、钢管、扣件等租赁物的租费,要有租赁合同、收费收据。
(5) 工程条款支付时间延后加利息、损失等
3、 工程量变更的问题
你要问当事人、联系单(签证单)能否反应工程量变更问题
会议纪要(洽商记录)能否反映工程量变更问题
以上两种情况都无法反映的,能否从商务标中看出来。
4、 竣工验收问题
这主要涉及工程款能否计算,以及工程款迟延付款的利息、起诉时间。
要把握竣工验收和视作验收合格的情况,就是说所谓的合格有两种情况:一种是有验收报告的,验收当然合格。一种是业主擅自使用的,也认为是合格。
5、 工程缓工结算条款
这里面讲一个问题:目前专用条款也好,通用条款也好,一般都约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后几天没答复的,视作认可。
对这样的合同条款,主要有两个问题:(1)如果施工方提供的结算资料与发包方提供的资料确有出入的,也就是说发包方虽没有在合同中约定的时间内予以答复,但确有证据证明结算资料有问题的。司法实践中为了公平考虑, 会按实或(按物)结算。(2)结算资料的收条如何书写:有的就写“今收到某公司提供的某工地结算书、结算资料一套”会产生问题。我碰到过这样的情况,28天内未答复,拿自己的结算书及对方的收条起诉。对方说没错,我是收到结算资料一份,但我收到的是未盖公章的,工程款也没那公文。法院最终只能按实结算。
6、合同解除的问题
合同解除在04年的司法解释中作了进一步的明确和合同法的衔接也进一步加强。是好事情。以前施工方是孙子,现在也终于站在平等 主体上的位置上了。实践中会产生一个问题:如果合同解除了,工程款怎么交付:(1)是否要施工方提供工程量并提供施工合格的证明。(2)无效合同中,中途退出的怎么办,因为法律明确规定要主张工程款,必须是质量合格啊。
我的想法是这样:分两种情况,(1)工程最终施工完成,并经验收合格。发包方应当支付工程款。当如能证明对原来的施工有修复、返工等费用的,应在工程款中扣除。(2)如此工程未最终完成的,应当有施工方提请验收或在诉讼阶段申请法院,要求组织验收才可以。
七、管辖问题
(1)主管问题:主要是分清是仲裁也是诉讼
(2)明确了不属于“因不动产纠纷提起的诉讼”,不适用专属管辖。可以是被告所在地、建筑物所在地,并且可在合同中约定。
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