——评我国《信托法》第8条

　　摘要：我国《信托法》第8条将信托合同的性质认定为诺成性合同，但纵观信托的起源及其现代发展，信托合同为实践性合同当属信托制度设立的本源取向。信托合同的标的并非是信托财产，而应当是基于信托财产所提供的服务。因此，信托合同性质的归属为实践性合同显然更为妥当。

　　关键词：信托合同；性质；实践性合同

　　我国《信托法》第8条第3款规定“采用信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。”“采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”以此为依据，我国信托合同被认为是典型的诺成性合同，不需要以信托财产的交付为合同成立要件，而只需信托当事人的承诺，即可宣告成立。自2001年《信托法》颁布以来，学界针对这一条款改进与否的争议从未停止，众说纷纭，莫衷一是，但大都就合同论合同，未能从信托基本原理的角度出发探讨信托合同性质的归属。

　　一、信托与合同相契合的理论基础

　　从表面上看，信托和合同是两种不同的制度。我国信托的法定定义为：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。我国合同的定义则是继受了大陆法系关于民法理论中的合同定义。 《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

　　将信托和合同进行比较，发现两者有如下几点不同：第一，两者的设立基础不同。信托是建立在委托人对受托人信任的基础上，这种信任是信托关系得以成立的基础，是信托目的能顺利实现的关键。而合同的设立是建立在等价有偿的基础上，合同当事人一方享有的权利正是另一方当事人负有的义务。美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中认为：收养。“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。” 可见，有效对价是合同当事人强制实施合同的基础。第二，两者设立的方式不同。信托的设立方式包括信托合同、遗嘱信托、宣言信托。遗嘱行为是单方法律行为，以立遗嘱人的意思表示即可成立，宣言信托是委托人对外宣称自己担任一定财产的受托人而设立的信托，由此信托合同并不是信托设立的唯一有效形式。而合同通常是当事人之间协商的结果。第三，两者的法律性质不同。信托的性质实质上是指信托受益权的性质，有“物权说”，也有“债权说”，或是“债权物权兼具说”，目前尚存较大争议。但合同是合意之债，是当事人之间用以形成债的关系的一种协议，这一点毋庸置疑。第四，法律关系上的不同。在主体上，信托一般由三方当事人构成，即委托人、受托人和受益人。而合同一般由双方当事人构成。在法律客体上，信托财产具有独立性，一旦信托成立，则信托财产独立于信托当事人而存在，但合同标的则归属于一方所有，并不独立存在。第五，功能上的不同。信托可起到物权担保的作用，信托制度可用来设立和执行物权担保，另外，信托在商事领域的运用也是合同所不能替代的，譬如养老金信托、私募股权投资信托、单位信托等等。

　　至于信托与第三人利益合同的关系可以进行以下的比较分析。第三人利益合同，又称为利他合同，是指使第三人直接对当事人之一方取得债权之契约，从而当事人之一方对于相对人约定应向第三人为给付，依相对人之承诺而生效力。收养。罗马法上有所谓“不论何人不得为他人为约定”的原则。但第三人利益合同是大陆法系合同制度的一个例外。第三人利益合同一般由三方当事人构成：要约人、受约人和第三人。其中要约人和受约人为订立合同的主体；通常在要约人与第三人之间存在一定的原因关系，基于此原因关系而使要约人与受约人签订第三人利益合同。虽然如此，但第三人利益合同的成立并不以要约人与第三人之间原因关系的存在为要件。信托合同和第三人利益合同的相似之处表现如下：第一，两者都有三方当事人。第二，两者的成立都不需要第三人的承诺或行为，只需要立约双方合意即可。第三，第三人都取得相应的利益。但二者也存在明显的区别：第一，受约人和受托人承担的义务不同。交通安全法律法规。在第三人利益合同中，受约人根据合同约定对第三人承担给付义务。而信托关系中，受托人承担的义务主要有三类：一是管理财产的义务；二是给付信托财产收益的义务；三是信赖义务（Fiduciary Duty），包括忠诚义务（Duty of loyalty）和注意义务（Duty of care）。第二，第三人与受益人取得的权利不同。第三人利益合同中第三人取得的是纯粹的债权请求权，而信托合同中，作为第三人的受益人取得的是信托受益权，信托受益权的性质一直存在争议。

　　诚然，表面上的信托制度和合同之间存在着诸多的不同，但是在信托制度不同于合同的外表下蕴含着合同的因子，特别是委托人与受托人的关系有着深厚的合同基础。Maintland曾经指出，如果14世纪时有着像现在一样内容丰满的合同法，那么法院在面对信托时也不得不说：“是的，这是一个协议，所以它是一个可以在法律上被执行的合同。”

　　我国《信托法》第8条第一款和第二款规定“设立信托，应当采取书面形式。”“书面形式包括信托合同、遗嘱、或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”2007年中国银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第10条规定：“信托计划文件应当包含认购风险申明书、信托计划说明书、信托合同及中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。” 如此，合同已经成为我国从事信托活动的基本法律文件。日本《投资信托与投资法人法》第2条第2款规定委托人非指令型投资信托指“受托人依据一个信托契约与多数委托人之间签订信托合同，不基于委托人的指令而将接受的资金共同投资于有价证券、不动产或其他资产的信托”。美国《投资公司法》第4条规定单位投资信托具有的特点首先就是“依照信托契约、监管或代理合同或类似合约组建”。可见，无论是大陆法系或是英美法系均规定由合同来确定信托投资理财法律关系。

　　二、信托合同法律性质争议的焦点：实践性合同抑或是诺成性合同？

　　作为设立信托基本法律文件形式存在的信托合同，是指受托人以自己的名义管理由委托人提供的财产，并将由此所得利益交付给受益人的合同。信托合同关系是委托人、受托人和受益人之间的财产性关系。信托合同具有合同的一般特点，即平等性、自由性和相对性。

　　对信托合同作进一步的考察，则信托合同具有不同于一般合同的特点：第一，信托合同是要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，合同可以分为要式合同和不要式合同。要式合同是指法律要求必须具备一定形式和手续的合同，如依法应采取书面形式、公证、鉴证、审批或登记等。即“为契约要素之意思表示，须依一定方式而为之”。 不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。古代，合同以要式为原则，现代合同法追求财产流转的速度和便捷，合同以不要式为原则，要式为例外。我国《信托法》规定信托合同必须是书面形式，属于要式合同。第二，信托合同是双务合同。根据合同双方当事人对权利义务的分担方式，合同可分为双务合同与单务合同。双务合同是指当事人双方相互享有权利、互负义务的合同。单务合同是指当事人一方只享有权利，而另一方只承担义务的合同。在信托合同关系中，委托人和受托人的权利义务由信托合同进行约定。委托人有权利要求受托人按照合同约定履行义务和有按照合同约定向受托人支付报酬的义务；而受托人有按照合同约定和法律规定履行管理信托财产的义务和按约定收取报酬的权利。因此，信托合同是典型的双务合同。

　　对于信托合同属于要式合同、双务合同的性质，学界没有任何疑议。其争议焦点在于信托合同是否必须以标的物的交付为合同成立要件。如果不需要以标的物的交付为合同成立要件，只要双方当事人意思表示一致即可成立的合同为诺成性合同，而除双方合意以外，还必须要以标的物的交付为合同成立要件的为实践性合同。对此，不同的国家有着不同的规定。《美国信托法重述》（第2版）第31条规定：财产所有人进行财产转让，在生存期间将财产转移给他人，由他人为自身利益而持有财产，如果财产转让对转移财产无效，则信托不能成立。因此，美国法上的信托合同是实践性合同。《日本信托法》对于信托合同的性质并未作出与《美国信托法重述》（第2版）相同或类似的规定，但《日本信托法》既没有规定这一合同自签订时起成立，也没有规定委托人自合同签订时起便负有向受托人交付信托财产的义务和受托人自此时起便享有要求委托人向其交付信托财产的权利；故在日本，信托合同通常被视为实践性合同。 在我国由于《信托法》第8条的规定，普遍认为我国立法上信托合同是典型的诺成性合同，不需要以标的物的交付为合同成立要件。对此，有学者认为“将信托合同规定为诺成性合同,是中国信托法的创造性规定”。 也有学者认为“应当根据受托人是否收取报酬为标准区分不同的信托合同并给予不同的对待，有偿的信托合同应当认定为诺成性合同，无偿的信托合同则应当认定为实践性合同，以此达到信托合同当事人之间的利益平衡。” 当然也不乏有学者认为信托合同当属于实践性合同。但争论之间尚未有定论。

　　三、信托合同属于实践性合同是信托设立的本源取向

　　笔者个人对我国《信托法》第8条第3款的规定持否定态度，认为信托合同为实践性合同当属信托法立法的最佳选择。信托制度从产生初始就是委托人为了处分其财产而设立的制度，无论是规避王权的设计或是衡平法院的介入，最终都是为了尊重或者说是保护委托人处分其财产的初衷，从信托制度现代发展的角度，信托在商事领域的运用同样体现的也是委托人对其合法财产进行处置的权利，而委托人这一处分权的行使，和信托是有偿或是无偿并没有直接和必然的联系。但由于信托的“闭锁功能”，一旦信托成立，则信托财产具有独立性，同时，一旦信托财产交付予受托人，则委托人丧失对该财产的支配权，即便是自益信托，你看交通事故责任认定。委托人也将基于对受托人的信任和信托财产的转移而处于弱势地位。因此，充分尊重委托人处分其合法财产的真实意思表示才是讨论信托合同应当属于实践性合同或者是诺成性合同的根本出发点，而从订立合同至最终转移财产，在“要约—反要约—承诺…”不断反复交替的过程中，委托人的意思表示也处于不断反复纠结的过程，如果认为信托合同当属于诺成性合同，在合同签订后，受托人有权向委托人主张信托财产的交付，显然与信托制度设立的初衷不相符合，也不利于真正保护信托委托人或是信托受益人的利益。同时应当注意到在信托合同中，合同的标的并非是信托财产，其标的应当是基于对信托财产的管理所提供的服务，因此，在有偿信托合同中受托人真正有权利向委托人或是受益人主张的当是基于对信托财产的管理所应当获得的报酬，而非信托财产的交付。而对于在信托合同签订后，委托人反悔没有交付信托财产，导致信托合同无法成立，受托人因签订合同所遭受的损失，则可由委托人承担缔约过失责任即可补偿。因此，笔者赞同美国法中对信托合同当属实践性合同的规定，必须以标的物的交付为合同成立要件，认为我国信托法关于信托合同属于诺成性合同的规定并不尽如人意，尤其是被应用于商事领域的信托合同如若被认定为诺成性合同，直接引申的问题就是，信托公司等营业受托人在信托合同签订后，委托人拒绝交付出资之时，能否向委托人主张信托财产的转移交付？如此，显然不利于保护投资者的利益，而非“什么创造性规定”。