博客 >> 2010-02-10 | 对“国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿”全文的解读国务院法制办1月29日将在其网站上公布征求意见稿的全文。征求意见稿共五章四十一条，分别对适用范围、征收程序、征收补偿、关于非因公共利益的需要实施的拆迁等问题予以了明确规定。《立法法》第八十八条第二款则明确规定“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。依照该法第八十八条第二款，对《拆迁条例》撤销也好，改变也罢，是全国人大常委会的权限，而不是国务院的权限。国务院有权改变或者撤销的，是不适当的部门规章和地方政府规章（八十八条第三款）。由“国务院法制办”不符合立法法关于撤销或改变行政法规的相关规定。 国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿) 建议将题目修改为：（国有土地使用权与房屋征收补偿条例）（理由将在第一条中一并提出） 第一章总则 第一条为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益（立法宗旨之一），保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，制定本条例。 1、“房随地走、地随房走”就是物权法的不二法则，我国物权法对这个原则也有明文规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”对此，国土资源部也早有法规明文规定，任何城市居民都在拥有住房的同时自然拥有对国有土地的私人所有的土地使用权。从法律与法律的相互关系角度看，《条例》第一条将征收对象仅限于房屋，不包括对土地使用权的征收，显然不符合我国土地管理法、物权法、城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关法律法规的有关规定。 2、《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”，《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》遗忘农村集体土地上房屋的征收是有缺憾的。 3、依据以上规定，故建议将建议将题目修改为：（国有土地使用权与房屋征收补偿条例） 第二条 为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)给予补偿的，适用本条例。（本条例适用范围） 本条表达的是整个条例的基本精神，，“对国有土地上单位、个人的房屋实行征收”的表述，抽去了房主购房时已经买下土地使用权的事实，成了对那块土地上房屋的征收而不是土地使用权的征收，在产权关系上政府作为征收主体更加强势，应把对土地使用权的补偿一并列入条例中。 第三条 本条例所称公共利益的需要，包括：（对公共利益的界定，即表明本条例所适用的范围，仅包含以下7款规定的情形） (一)国防设施建设的需要； (二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要； (三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； 具有严谨含义的“国家重点扶持”出自《企业所得税法实施条例》第87条，“企业所得税法第二十七条第（二）项所称国家重点扶持的公共基础设施项目，是指《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》规定的港口码头、机场、铁路、公路、城市公共交通、电力、水利等项目。” 而现行有效的《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》是由国家发改委、财政部、国税总局于2008年联合发布的。第（二）项和第（三）项完全可以合并为：“国家重点扶持并符合《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》中规定的港口码头、机场、铁路、公路、城市公共交通、电力、水利等项目建设的需要。” (四)为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要； 此条被列入公共利益有些勉强。有房户要为无房户“让路”，显失公平。解决低收入住房困难家庭居住条件是政府应该解决的事情。（1）廉租房、经济适用房的建设地不具唯一性或排他性；（2）不能因为补助部分人的利益的理由而剥夺其他人合法享有的财产处置权。（3）通过非公共利益方式拆迁多出的成本，本来就是政府通过财政预算应承担的，不能强加给无辜被选中地段的少部分人身上。有界定扩大化之嫌。建议廉租住房、经济适用住房等建设应另辟新地。 (五)为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要； 不能把旧房和危房并列作为公共利益的认定范围，“旧房不是危房，它的存在并没有妨碍不特定第三人的合法权益。”政府是否有权决定公民不得住旧房？公民是否拥有修缮自己房屋的权利？居民自住的、自有的危旧房屋，对它的改造应该是居民自己的事情，我们家房子旧了，要不要翻新，要不要改造一下，那是我的事情，我来选择的问题，我要让它安全一点，也是我的事情。如果说它在危旧的情况下我无力维修的话，那是政府福利的问题。危房居住人如果没有经济能力改造危房，政府应用财政补贴、向其供应廉租房等方式帮助其改造或迁居。何谓“危旧房”？对危旧房不能没有一个相对具体的界定标准；此外，“危旧房改造”属于公共利益还是非公共利益，关键还要看“危旧房改造”之后的土地用途是公益还是非公益。否则，新条例将留下制度上的漏洞：凡是开发商想要拆掉的房子，都可以说成是“危旧房”，并借助荒诞的多数人（2/3），从根本上消灭“钉子户”的存在可能。 (六)国家机关办公用房建设的需要； 国家机关履行职责的行为具有社会公益性，属于行政行为。但国家机关用房、购物等不属于行政行为，不是公共利益。国家机关办公用房的建设用地不具有唯一性；此种规定容易导致公权力侵犯私权利。 (七)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。 此条规定措辞模棱两可，意味着政府会拥有无限大的权利，凭着这一条，相关职能部门就有了足够为所欲为的资本，极有可能被个别地方官员和开发商加以利用。建议剔除。 第四条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。 第五条 县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。 县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。 县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保证房屋征收与补偿工作的顺利进行。 第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。 国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。 第七条 任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理，并将处理结果向举报人通报。 通观第5条、第7条、第30条第四款结合起来可以看出，政府既是裁判员，又是运动员，老百姓只是观众而已，不具有平等的搬迁协商主体。 第二章征收程序 第八条为了公共利益的需要，县级以上地方人民政府征收房屋的，应当依照本条例的规定作出房屋征收决定。 第九条 县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。 第十条 县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。公告时间不得少于30日；但是，房屋征收范围较大的，公告时间不得少于60日。 建议改为：“县级以上地方人民政府应当在公告期内，采取听证会的方式征求被征收人的意见；采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。” （另外：“论证会、听证会等”的意见如何定位？谁来评判“论证会、听证会等”所提出意见的合理性？应该具体规定。） 公告的事项涉及国家秘密的，应当遵守有关保密法律、行政法规的规定。 县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。 （1）什么样的人才称得上是专家。（2）是谁的专家，被拆迁方可不可以有自己的专家？（3）什么样的意见才算专家意见？ 第十一条 房屋征收范围公告后，在房屋征收范围内不得进行下列活动：（专门列出一条对被征收人进行行为限制） (一)新建、扩建、改建房屋； (二)改变房屋和土地用途； (三)迁入户口或者分户。（整个条例也没有按人补偿的说法，为何要禁止“迁入户口或者分户”？沿袭老条例还是另有用意用于非公共利益的搬迁？） 房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。 第十二条 经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。 建议将征收过程中的争议纳入司法审查范围，由法院来认定征收理由是否属于公共利益、何时能进行强制征收。 征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。 此处才提到了“土地使用权”，那么补偿就应该包括对土地使用权的补偿，应该在条例中明文规定。 第十三条 因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。 涉及公民基本财产问题，是不能通过民主表决方式加以解决的。不能用多数人投票，剥夺少数或者个人的生命、自由、财产的基本权利，而应严格依法办事。因此，即使90%的人同意搬迁，也不能强制其他不同意人的搬迁;也不能由于三分之二的人同意一个补偿标准，就强制其余三分之一的人强制接受这个标准。 县级以上地方人民政府应当将征求意见的情况及时公布。 第十四条 县级以上地方人民政府应当将房屋征收决定予以公告。公告应当载明房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间和行政复议、行政诉讼权利等事项。 县级以上地方人民政府及其房屋征收部门应当及时做好对房屋征收决定的宣传、解释工作。 第十五条 被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。 行政强制背景下的行政和司法救济渠道，能够让公民权利得到充分尊重吗？ 第十六条 房屋征收涉及国防设施、文物古迹、历史建筑、宗教活动场所的，应当遵守有关法律、法规的规定。 征收设有抵押权的房屋，应当依法保护抵押权人的合法权益。 第十七条房屋征收部门应当建立健全房屋征收档案管理制度，加强对房屋征收档案资料的管理。 第三章 补 偿 建议：补偿方面应更具人性化。老条例中有“改善和提高被拆迁人的居住水平和居住条件”的规定，新条例应更加人性化，合理化。 第十八条 作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应当依照本条例的规定对被征收人给予补偿。 第十九条 补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。 因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。 此处建议应明确规定：回迁房应为新建商品房。 除本条例第二十九条规定外，被征收人可以选择补偿方式。 第二十条 货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。 1、在这些因素中应增加“装修投入”。 2、房屋评估只能作为双方签订补偿协议的参考，而不能作为签订补偿协议的依据。房屋所有权人有权拒绝与拆迁人达成协议，拆迁人不得强制房屋所有权人放弃自己的所有权。从理论上来说，房屋征收实际上是政府单方面行为，尽管法律允许政府为了公共利益的需要征收居民房屋，但是，如果政府征收居民房屋损害了居民的财产权，居民有权利要求给予足够的补偿。 被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。 房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。 第二十一条 房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估价格，对出具的估价报告的合法性、真实性和合理性负责。 为何不是更具强制约束力的“必须”？要知道在现实中，所谓的房屋评估公司基本都是原来地方建设局和国土局的人员开办的，如果《条例》中不明确评估公司对评估报告承担法律责任（即补偿金额低于同区位市场价格由评估公司赔偿）的话，所谓的对合法性、真实性、合理性负责等于是一句空话。） 房屋征收部门应当向房地产价格评估机构提供本条例第二十四条第一款规定的调查结果。 任何单位或者个人不得干预补偿估价工作。 第二十二条 选择房屋产权调换的，应当依照本条例第二十条的规定，计算被征收房屋的价格和产权调换房屋的价格，结清产权调换的差价。 产权调换房屋应当符合国家质量安全标准。 产权调换应具体规定（在面积和差价方面），产权调换房屋的套内建筑面积不少于被征收被征收房屋，应该更人性化，应制定人均住房面积的标准（针对住房困难户）。差价的结算更应明确规定。 第二十三条对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，并依法拆除；对未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。 不应一刀切，要考虑历史原因。 第二十四条房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积以及租赁和用益物权等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查人员和被征收人应当对调查结果予以确认。调查结果应当向全体被征收人公布。 房屋征收部门应当依照本条例的规定，依据调查结果、房地产市场评估价格，拟定补偿方案，并征求被征收人的意见。 房屋征收部门根据被征收人的意见，对补偿方案予以修改完善，报作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府批准后予以公告。公告应当载明补偿方式和房源情况以及签约期限、搬迁过渡方式、过渡期限等事项。 因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。 一般的危旧房改造区内，公房承租户基本都在三分之二以上，私房主只占小部分，所以补偿方案肯定会顺利通过。但如果规定90%以上被征收人同意的话，想知道婚姻保卫战主题曲。结果就不好说了。 第二十五条房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；其中，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。 被征收人在签署补偿协议时，并不知道合同是否有效，而这样效力待定合同的生效权利还不在合同双方，而三分之二被征收人签署的补偿协议的效力取决于其他三分之一的被征收人。三分之二以内的被征收人签署了补偿协议，如果最后被告知补偿协议无效，后果会怎样？ 房屋征收部门应当将补偿协议向全体被征收人公布。 补偿协议订立后，一方当事人未履行补偿协议的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。 第二十四条第二款至第二十五条，似乎前后有矛盾。 第二十六条征收个人住宅的，作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应当为选择货币补偿方式的被征收人提供适当房源。 第二十七条 征收个人住宅的，被征收人的家庭符合廉租住房保障对象或者经济适用住房供应对象条件的，作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府应当为其提供廉租住房保障或者经济适用住房。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。 第二十八条房屋征收部门与被征收人在补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府根据补偿方案作出补偿决定。 被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行； 在复议、诉讼期间不停止执行，易造成难以通过事后赔偿来挽救的损失，还会形成未经裁判就强制搬迁的事实，这对法院事后依法裁判造成无形压力；第二十八条第二款改为：“在行政复议、行政诉讼期间，停止补偿决定的执行。 逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。 实施强制搬迁前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。 与前款一样，本款规定不利于被拆迁人。强拆的根源，是因为拆迁或者征收事项双方，未就补偿决定达成一致，在此前提下按这个未达成一致的补偿决定以任何方式给与被拆迁人补偿，都无法解决问题。本款规定可能遗患无穷，它赋予贪婪无情者巧取豪夺的法律借口。县级以上地方人民政府有强制搬迁的权力显然于法无据，因为《中华人民共和国行政强制法》还没有出台，对公民的不动产实施强制权力只能在法院。 第二十九条 征收租赁房屋，被征收人与房屋承租人解除租赁关系的，对被征收人给予补偿；租赁关系未解除的，对被征收人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。 建议增加一款作为第二款：“房屋承租人对租赁房屋有装修投入的，应当在补偿协议或补偿决定中明确对房屋承租人的货币补偿金额。” 第三十条房屋征收部门应当对被征收人或者房屋承租人支付搬迁补助费。 选择房屋产权调换补偿方式的被征收人在过渡期限内自行安排住处的，房屋征收部门应当支付临时安置补助费；使用房屋征收部门提供的周转用房的，房屋征收部门不予支付临时安置补助费。 因房屋征收部门未按照补偿协议提供产权调换房屋而延长过渡期限的，对自行安排住处的被征收人，房屋征收部门应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转用房的使用人，应当自逾期之月起支付临时安置补助费。 搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由县级以上地方人民政府规定。 第三十一条对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿。 房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。 任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。 第三十三条 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用。 第四章法律责任 第三十四条违反本条例规定，县级以上地方人民政府有下列行为之一的，由上级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分： (一)非因公共利益需要征收房屋的； 本款规定将地方政府完全排除在以商业开发为目的的房屋拆迁范围之外，再次说明本部条例是规范公共利益拆迁的法规。 (二)违反法定程序作出房屋征收决定的； (三)未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的； (四)对不符合规定的补偿方案予以批准的； (五)作出的补偿决定违反补偿方案的； (六)违反法定条件强制搬迁的。 第三十五条违反本条例规定，房屋征收部门有下列行为之一的，由本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分： (一)未按照房屋征收决定确定的房屋征收范围实施征收的； (二)实施强制搬迁前，未按照规定对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房的； (三)采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁的； (四)未作出补偿决定实施强制搬迁的，或者虽作出补偿决定但未按照法定程序实施强制搬迁的； (五)未支付搬迁补助费、临时安置补助费的。 第三十六条 违反本条例规定，房屋征收部门及其委托实施征收补偿与搬迁的单位，以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。 第三十七条 违反本条例规定，贪污、挪用、私分、截留、拖欠、克扣、挤占补偿等费用的，责令退赔，对有关责任单位通报批评、给予警告；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。 第三十八条违反本条例规定，房屋征收部门有下列行为之一的，由本级人民政府责令限期改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分： (一)房屋征收范围公告后，未将有关事项书面通知有关部门暂停办理相关手续的； (二)未向房地产价格评估机构提供被征收房屋情况调查结果的； (三)未依据调查结果拟定补偿方案并征求被征收人意见的。 第三十九条 违反本条例规定，房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第三十六条至第三十九条，问题的关键在于，各条款所述行为的调查取证如何进行，司法审判是否公正。 第五章 附则 第四十条 非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。 非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。 建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。 本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。 建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。 县级以上地方人民政府应当加强对拆迁活动的监督管理。 终于又回到了非公共利益所需的拆迁，建议删除这一条，对此最好单独立法规定。本条例通篇都是对涉及“公共利益”的规定，此处出现“非公共利益”所需的拆迁实属不当。本条第二款要求建设单位编制拆迁实施方案，报房屋征收管理部门批准，然而，由于政府不能为非公共利益需要进行房屋征收，房屋所有权人对房屋仍然享有所有权，房屋征收管理部门如何可以批准呢？新条例已经取消旧条例中的拆迁许可制度，这种批准是否会成为“变相的”拆迁许可？假如依据第四十条第三款，建设单位与房屋所有权人不能订立协议，房屋征收管理部门批准决定的效力如何定位？自动失效吗？非因公共利益需要的补偿标准，是由建设单位与房屋所有权人谈判协商而定的，不一定非要参照公共利益情况下政府补偿标准；基本原则是建设单位与房屋所有权人自愿、平等协商，故可以按照民法通则、合同法、物权法等法律，首先解决建设单位与房屋所有权人的房屋买卖或置换问题。 第四十一条本条例自 年 月 日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。 最后一条的规定，无异于允许违宪违法的行政法规还在实施，暴力拆迁至今还在蔓延！建议修改，将旧条例立即废止。 最后，建议延长该草案征求意见的时间，并在形成新的草案之后再行广泛征求意见。 (责任编辑：admin) |
 |
|
|
律师加盟热线：400-8919-913 |  |
律信通 |
|
