土地未征收，就拆迁农民的房屋，如何解决？(一)

为了发展经济，一些地方政府在未办理集体土地征用手续的情况下，即与农民签订了安置补偿协议，要求农民搬出建在宅基地上的房屋。在补偿协议签订之后，政府拆除房屋，平整土地，达到工业用地条件后即建立开发区，对外招商引资。该地方政府的这种违规行为给社会的稳定埋下了隐患，并随着带来了一系列亟待解决的法律问题：政府通过协议的方式取得农民土地属于什么性质的行为？政府与农民签订的协议效力如何？如果政府与农民发生了纠纷，人民法院又应当如何处理呢？笔者在本文中拟对这些问题逐一展开论述，以期对涉及农村违规拆迁问题的妥善解决有所裨益。
一、政府行为的定性分析
确定政府未经审批与农民签订安置补偿协议并实施拆迁行为（以下简称政府行为）的性质，是正确处理此类纠纷的先决条件。而要弄清政府行为的性质，首先要澄清如下几个问题：第一，政府行为是法律意义上的拆迁吗？第二，政府行为是民事行为吗？第三，政府行为是合法行为吗？
（一）政府行为是否属于法律意义上的拆迁
在无任何审批手续的情况下，政府通过协议方式获取农民的土地使用权及房屋，是否属于法律意义上的拆迁行为呢？依照我国法律的规定，拆迁包括城市房屋拆迁和征地拆迁两类。城市房屋拆迁是指因城市建设项目的需要，取得房屋拆迁许可证的拆迁单位（拆迁人）与被拆迁房屋的所有人（被拆迁人）订立拆迁补偿安置协议，依照协议实施房屋拆迁的行为。《城市房地产管理法》及《城市房屋拆迁管理条例》等法规对城市房屋拆迁做出了明确的规定。而征地拆迁是指国家因公共利益的需要，经依法批准将集体所有土地征为国有后，对原集体土地上的建筑物、构筑物进行拆迁并给予补偿的行为。《土地管理法》及《土地管理法实施条例》等法规对征地拆迁做出了明确的规定。
笔者认为，政府行为既不属于城市房屋拆迁，也不属于征地拆迁。主要原因为：第一，城市房屋拆迁仅限于“城市规划区内的国有土地”上的房屋，而本文中政府违规拆迁的房屋是在集体土地上，不属于“城市规划区内的国有土地”，因此，政府行为不属于城市房屋拆迁。第二，征地拆迁应发生在合法的征地过程中，而在本文所讨论的情形中，政府在与农民签订安置补偿协议时，未办理合法的征地审批手续及农用地转为建设用地的审批手续。在签订协议后，政府也未改变土地的集体性质，只是土地由农田变为了开发区，农用地变为了建设用地。由于政府签订协议的行为未发生在合法的征地过程中，因此，政府行为不属于征地拆迁。第三，政府在交易中的特定身份，也决定了其行为不属于法律意义上的拆迁。无论在城市房屋拆迁还是在农村征地拆迁中，政府都不应当成为安置补偿协议的一方当事人。安置补偿协议的一方应当是房屋所有人，另一方则应当是建设单位，政府应是裁判，解决当事人之间的纠纷。而本文所讨论的情形中，并不存在《城市房地产管理法》和《土地管理法》意义上的建设单位。
（二）政府行为是否属于民事行为
由于政府特殊的身份，他既有可能实施行政行为，也有可能实施民事行为。在有些情况下，政府的行为甚至可能兼具民事行为和行政行为的特征，区分起来存在着一定的难度。但总的来说，取决于政府行为是否具有强制性。在我国向法制化国家迈进的过程中，政府的行为越来越规范，更多地融入了契约及听证等内容，更多地体现了民主性。政府的行为强制性越强，被划为行政行为的可能性越大；政府的行为强制性越弱，其被划为行政行为的可能性越小。就本文所述情形，政府的行为应当属于行政行为。主要原因在于：第一，农民实际上没有选择的自由。整个过程都以政府的行政强制力为后盾。作为个体的农民，面对势力强大的地方政府，其地位远不能被认为是平等的。第二，在安置补偿协议的内容上，农民也没有任何合同自由可言。由于缺乏明确的补偿标准，政府通常自行确定对农民的补偿标准和补偿方式，农民没有讨价还价的余地。由此可见，安置补偿协议离民法和合同法规定的平等、自愿、公平、等价有偿等基本原则相去甚远，应不属于民事合同。
（三）政府行为是否属于违法行为
笔者认为，政府行为是一种违法行为。主要原因在于：第一，政府取得土地未按照法定的程序进行。《土地管理法》第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十五条规定，“征收下列土地的，由国务院批准：
（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”本文所述的情形中，政府既未办理征地审批，也未办理农用地转为建设用地的审批，因此该行为从程序上来讲是存在瑕疵的。第二，从补偿金额和补偿方式的确定程序来看，无论政府所确定的补偿标准是多少，其超越法定程序的行为都是违法的。
二、政府与农民所签订协议的效力
在确定了政府行为属于违法行政行为之后，需要进一步明确的是安置补偿协议的效力问题。在司法实践中，一些失地农民以政府未办理拆迁许可证为由要求法院确认合同无效；还有一些农民要求法院按照《合同法》第五十二条的规定确认合同因违法无效，并进而要求法院按照《合同法》第五十八条的规定确定赔偿的标准。该条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”笔者认为，农民选择《合同法》作为确认安置补偿协议效力的依据是错误的。如前所述，政府行为并非民事行为，政府与农民之间也并非平等的民事主体。而《合同法》第二条明确规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”因此，本文所述的安置补偿协议不应适用《合同法》的规定。即使政府的行为违反了法律的强制性规定，农民也无权依据《合同法》第五十二条的规定主张合同无效。相应地，该法第五十八条关于无效合同的处理方式也同样不能作为处理此类纠纷的依据。
政府与农民签订协议的行为属于行政行为，则该行为的效力也应当按照行政法的规定来确定其效力。从行政法的角度来讲，此类安置补偿协议应当属于行政合同的范畴。行政合同是以行政关系为合同标的,而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。行政合同主要具有如下几个特征：其一,合同的当事人中必须有一方是行政主体;其二,直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式);其三,行政主体保有某些特别权力,如监督甚至指挥合同的实际履行,单方面变更合同的内容,认定对方违法并予以制裁;其四,合同超越私法规则。[1]行政合同是行政机关的行政管理相对方协商自由和行政优益权的有机结合，广泛用于行政管理领域，是一种柔性的管理形式，它的实质是行政机关作出的行政行为，是行政机关的行政权行使之结果，而非双方私法上权利平等的合意，它偏离了“私法”调整而进入“公法”调整领域之事项，体现的内容是行政法上的权利义务，主要应受行政法规的支配与约束，对它的制约和司法救济之程序应是行政诉讼程序。[2]行政合同的效力包括形式上的效力和实质上的效力两个方面。形式上的效力是指行政合同一经行政机关与相对人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束行政主体和相对人的法律效力，未经法定程序，不得任意变更，这表明了行政合同的行政属性，体现行政行为的公定力、确定力和拘束力，但它只是相对的效力，其理论依据是行政行为是作为公共利益之代表所作出的一种意思表示，目的在于维护公共利益，是社会对行政行为的尊重和信任，也是行政权的必然要求。行政合同的实质效力是行政主体与相对人达成的合意符合法律规定，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定评价，违反将受到法律的制裁。
本文所述的情形中，农民要求对安置补偿协议的效力做出认定，即是要求人民法院对协议的实质效力做出认定，要求人民法院运用司法权推翻协议的形式效力。判断行政合同与民事合同的效力应运用不同的思路。民事领域中适用“法无禁止即自由”的原则，行政领域中则适用“法无规定即禁止”的原则。笔者认为，影响行政合同效力的主要有两个方面：行政主体是否遵循了法定的程序以及是否超越了职权。政府滥用职权，违反了法定的程序都将导致行政合同归于无效。与确定民事合同无效的标准相比，确定行政合同无效的标准具有如下几个特点：第一，导致行政合同无效的法律渊源更为广泛。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》明确规定，只有违反了法律和行政法规的强制性规定，才会导致民事合同无效，法律和行政法规之外的规范性法律文件均不具有否定民事合同效力的作用。而能够导致行政合同无效的规范性法律文件则并非仅限于法律和行政法规，国务院各部委颁布的部门规章、地方人大制定的地方性法规及上级政府制定的地方性规章都可以作为人民法院确定行政合同无效的依据。对民事合同采取较为宽松的认定标准反映了国家对民事交往的鼓励；对行政合同采取较为严格的认定标准则反映了国家对于政府行为的约束。第二，认定行政合同无效的标准并未得到司法实践的验证，其理论意义远大于实践意义。行政合同在理论界普遍认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”。对于认定行政合同无效的程序，《中华人民共和国行政诉讼法》等法规也同样未做出明确的规定。总之，政府在未履行审批手续的情况下与农民签订安置补偿协议的行政合同是无效的。(责任编辑：admin)