“死磕派＝智慧派＝新自然法学派”法理评注

中国律界刑事诉讼律师已出现七帮八派，关于派别划分已五花八门，诸如律师年龄、知识结构、办案风格、诉讼技能、实务业绩、社会影响等不可一一而列。杨金柱律师怪侠行为扑朔迷离，成为死磕派的代表人物。笔者与杨素未蒙面，仅从律界近年来发生的重大法律事件为依托，将其行为置于社会语境考量，试图以“黒箱原理”思外揣內，探求其实务工作可能运用的法律方法以及运用法律方法的目的，分析其承载的法律价值以及它作用于我国司法实践的正负效应和可能对我国司法的影响，揭示其实务特征和法学派别。

最近，律界有些律师对刑事诉讼中律师行为进行分类，最为流行的分类有死磕派、勾兑派、技术派和行为艺术派，这种分类方式大概是从律师行为表现方式、目的进行的。

（一）死磕派的意思是依法辩护；

（二）勾兑派通常指刑诉中律师和公、检、法机关通过不正当关系来影响诉讼，此为法律所不许，土地管理基础与法规。但由于潜规则大行其道，似乎还颇为流行，通常由皮条律师花钱请“红霞”带头引路，或买点“糖衣炮弹”，跪求公、检、法机关相关工作人员亲密关照办案；

（三）技术派通常是指律师通过自已娴熟的专业技能来达到诉讼目的，这种行为是建立在第一类基础上的，即以法为基础，一本正经地工作；

（四）行为艺术派是指在刑诉中，律师在合法的前提下通过恰当的方式来影响诉讼，通常选择具有法律意义的行为或事件与办案人员进行法律价值交流。例如，有的律师就把杨金柱、伍雷律师向闽高院送红薯使被告人轻松获释称为行为艺术，显然，这里的行为艺术与勾兑派之行为有本质区别，外在表象特征一个是用“红薯”，另一个是用“红霞”，即使律师行为结果完全相同，二者也是极易区分的。严格地说，这种分类并不是很科学，特别是在复杂疑难案件中，法律边际模糊，无明确的法律可依，怎样区分死磕派与技术派？死磕派没法依，那论辩依据还不得不依赖法理，然法理之运用又不得不借助法学方法，那此时的死磕派不也成了技术派？这明显无解释力。即，这里的死磕派若包括“律师广泛地使用各种法律方法”还勉强讲得过去，但此时却难以区分律师论辩之行为到底是否属死磕派还是技术派？笔者也注意到，最近杨金柱律师把自已归入死磕派，依法磕出一个新中国！显然这里的法只能作广义的法源理解，不紧包括各类制定法，司法解释，还可能包括已生效的司法判例以及国家认可的习惯等，此辩护过程中不可避免地涉及各类法学方法之运用，如此一来死磕派则应天然归入技术派，在这里死磕派意思只能赋义为“不屈不挠的法治抗争精神”之类含义，技术则是指解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。法律不仅是由规则、原则所构成的，也包括了灵活的操作技术，这本应属智慧。其作为人类精神的无限的理想境界，它不囿于以某种功利性与实用性为目的，而是为了祛除邪恶而展开对司法正义的追求，并以人类的善境与人文为其希望实现的理想。杨氏刀法虽飘忽不定，好象秘宗，但其本质在于求真，以诚实为其根本态度。在此意义上死磕派应称智慧派，其精神与新自然法学派一脉相承。

而且，即使最完美的法律方法，也是价值中立的、可用于任何目的的工具，法律方法运用的完美取决于法律职业共同体的主观良性目的，是目的决定方法，而不是方法支配目的。司法的属性本质是价值判断，“永远也不要指望你的品德可以胜过你的法庭技艺”。在许霆案中，苏力教授曾就贺卫方、陈瑞华教授就法律职业人的价值判断和法律方法使用的关系作出过批评，——我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授对中国法院的某些批评。不同的只是，在许庭案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而皆准的手段，不过是“看上去很美”。[1]循此，笔者也不主张将杨金柱律师的诉讼奇效误以为使用了秘宗拳而湮灭了他那“泽畔之吟，长沙之哭”的壮烈情怀，勉强将其归入技术派而使之失之真谛。一位成功的律师，不能矜持有效的法律技术，更须具有正确的法的价值观。这是现代新自然法学派别极力倡导的。爱因斯坦也曾说过，没有深切的价值体验和浓烈的人性关怀，专家只是训练有素的狗。美国律师丹诺思维敏捷不过同时期的刑事律师罗杰斯，但丹诺却成为美国历史上最伟大的律师之一，概缘于此。

还有，死磕派主张依法辩护，如果仅片面绝对地强调依法，问题接锺而至：由于我国立法机关全国人大及其常委会立法行为具有高度的惰性，就象清末的资政院一样，依政治承旨办事，出现了一些恶法，如劳教制度，这时死磕派强调依法不仅有违初衷，而且显得很荒唐。相反的情况是应当是：死磕派基于天理、良心主张矫正法律，最终实现法的公平与正义，这恰恰是自然法价值精髓，也是死磕派的价值归皈。再者，我国立法机关浪漫式的立法，很多法律条款只规定有一些原则，并没有明确的法律责任。刑事诉讼中公权力机关违法，追求其法律责任，公权力机关往往轻描淡写，但律师若违反，执法机关基于权力本位可能严厉追究，若再强调依法，死磕派执业律师会感到公平吗？最后，由于我国属成文法体系，难免有许多立法边际模糊地带，需要法官进行法律解释，法律漏洞补充甚至法外造法，法官应该运用现代法学方法、价值理念解决，但我国无论是实务界还是法学界这方面都处于赤贫状态。举一个大家非常常见的例子，刑事诉讼中律师怎样防范执业风险，田文昌律师叫你们不要踩线，陈瑞华教授说风险来自擦边球，这话听起来很美，但可操作性极差，特别是在语言边际模糊地带，既无“线”，也无“边”，其实解决这类问题主要依赖法解释主体的主观诚信，即公、检、法机关必须诚信释法，可是我国现阶段大部分国家机关仍沿存国家本位主义思想，公权力优位价值占主导地位，极力偏置人权保障理念，很多刑辩执业律师被抓都是在这种执法理念下人为入罪的。鉴于此，死磕派也应当标塑为新自然法学派，彰显人文关怀，以人权保护为大旗，凭借法律职业人的智慧，向国家本位主义发出战斗檄文，推进我国法治建设，建立有限政府，实现国家宪政法治战略！

基于以上理由，死磕派就为智慧派和新自然法学派。

注释

[1]苏力：《法条主义、民意与难办案件》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2009年6期，11页。