导语：2012年司法考试《法理学》学科特点。2012年司法考试的航船已经扬帆，载上希望的风帆，驶向梦的彼岸。为此法律教育网特地为大家总结了法理学复习中的重点知识点，并且以图表形式展现出来，希冀对大家备战2012司法考试能够起到抛砖引玉的作用。

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　　（一）法理学的法律性

　　从课程分类上来讲，法理学首先是一门法学课程，具有法律性。这一属性使它与自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。这里的法律性，主要是指法律学习需要具有一种特殊的法律思维的方式，象西方国家通常所说的那样，法科学生要学会“thinking like a lawyer”，即象律师那样思维。大家训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样，而在一定程度上是一个“清理”或“颠覆”自己已有的科学思维、道德思维以及政治思维的过程。

　　1、 法律思维不同于科学思维

　　尽管也有不少人称法律为科学，如西北政法大学的刊物的名称就是《法律科学》，但严格来讲，法律这门学问，法律史除外，并非严格意义上的科学。法律属于人文学科（英文为“liberal arts”）的范畴，具有艺术属性。法律，尤其是法理学，与哲学、美学类似，不可能象数学那样精确地进行研究。法律工作者决不是“输入案件证据和法律条文，输出法律意见”的“三段论”机器。他们的工作必须强调时效性、可操作性，这与传统观念差别很大。中国人在传统观念上坚持机械的“可知论”：如“真的假不了，假的真不了”、“天网恢恢，疏而不漏”、“有错必改”、“违法必究”、“有理走遍天下，无理寸步难行”等等。这些话语反映了人们朴素的道德观念和强烈的爱憎情感，而从现实的角度上看，上述说法都是理想化的祈求，不可能完全达到。再如人们常常把“以事实为根据，以法律为准绳”的执法原则分成两句话来理解，实际上这里的“事实”应为有证据充分支持的“法律事实”，而非绝对意义上的“客观事实”，与法律的规定是根本无法分开的。“打官司就是打证据”这种说法就形象地说明了这一点。

　　任何一位从事法律工作的人员都清楚，法律并不象它表面上看上去那样“明确和稳定”。人们通常认为，法律工作者可以把法规编成对数表，创造出法律计算尺一样的东西，并能从中找出精确无误的法律答案。一般公众舆论也同意拿破仑的一个着名的说法：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能把两个思想联系在一起的人，就能做出法律上的裁决。”可实际上这却是极大的误解。法律在很大的程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。认为法律是确定的、静止的，判决完全可以预测，这种看法只能是一个“基本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情结”（father complex）的残余。 法律的实施并非一种精确的形式化的科学流程，而必须以一种“似乎很精确的方式”来处理一些“实际上无法精确处理的问题”。人们对法律的理解，即使在严格遵循法律解释和推理原则的情况下也不可能完全一致。 在这里没有“非此即彼”思维方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论。

　　2、 法律思维不同于道德思维

　　法律与道德在内容上具有相当程度的一致性，要想在法律与道德之间划出一条毫不含糊的分界线是不可能的。一般认为法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。如果说“法律是社会秩序的骨架”的话，那么它还必需用道德的血和肉来填充，二者相互影响。道德对法律的影响在我国封建社会“引经入律”和西欧中世纪的“宗教裁判”中表现得非常突出。同时法律也影响道德，法律制度的建立和完善对社会道德的养成具有巨大的促进作用。

　　然而，法律与道德毕竟是两种不同类型的社会规范，它们的内容、作用范围以及作用形式和社会效力具有明显的不同。首先，法律主要表明统治集团的道德，而并非是笼统的全社会的道德。其次，法律是人类理性的表现，有规范的形式且相对稳定；而社会道德具有强烈的感情色彩，没有固定的表现形式且稳定性较差。再次，法律具有国家强制力，而道德不具有国家强制的效力，其作用的发挥主要靠个人的自觉。二者之间的不同之处还可以举出很多，这里关键的问题是：合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。正是由于这两种规范之间的显着差异，与人们通常的观念不同，西方社会甚至有这样的说法：“好律师，坏邻居”、“好的法律家，坏的基督徒”。

　　不少同学在学习中自觉不自觉地用道德标准来衡量社会行为。如有些同学认为律师不应为刘涌这样的坏人辩护，对刘涌的辩护律师田文昌表示不理解， 认为为这样的人辩护就是“丧失了良心”。这实际上就是混淆了法律与道德的区别。

　　3、 法律思维不同于政治思维

　　同学们经常把法律意识形态化。他们往往想当然地把一些口号式的东西作为法学研究中不证自明的东西而接受，特别喜欢引用一些中央文件中的语言，以及国家的现行政策作为依据，对大家经常引用的马列主义经典作家的某些论述更是视为绝对的权威，而机械、教条地套用。这实际上是把马列主义以及红头文件中的内容，作为放之四海而皆准的，没有任何条件限制、没有语境的绝对真理。这不仅模糊了政治与法律的界限，同时最终也模糊了学术研究探索与现实中遵守法律之间的界限。

　　法律与政治联系紧密，但同时又是可以分离的，二者不能混为一谈。法律思维与政治思维不同。有人的地方就会有政治，但不一定有法律。法律是政治发展到一定阶段的产物。法学也不是政治学，法学家也不是政治家。法律活动与政治活动既不是简单的包含关系，也不能完全相互替代。从历史上来看，法律是在政治、道德等社会控制手段的狭缝中，通过与它们不断的抗争而产生、发展并逐渐壮大的。随着法律的独立、自治，法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的束缚，法学成了一门独立的学科，从而社会上出现了有别于政治家及道德家的一个法学家阶层。他们不断扩大其社会影响和社会交涉能力，形成一股独立的不容忽视的重要力量。

　　政治与法律具有明显的区别。政治主要反映社会统治集团的意志和要求，表现为统治与被统治之间的斗争和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系；而法律反映的是国家意志，即社会中各阶层利益冲突相妥协的产物，表现为各阶层之间的合作或妥协。 政治的核心问题是权力的划分及使用问题，而法律的核心问题是权利的配置及利用问题。政治灵活多变，往往比较激进；而法律则相对稳定、保守。 政治具有自由裁量和特殊问题特殊对待的性质，而法律则具有普遍性和一般性。由此可知，那种认为法律完全是政治的一部分，绝对受政治的控制和支配的观点，实际上是把法律当成了政治的婢女。这与法律至上、依法治国的时代精神是格格不入的。

　　法律独立于政治的根源，从形式上讲在于法律的专业化。法律规范有别于政治原则。法律运作由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治的权威机关或人士所操纵或左右。现代社会的法律已经越来越成为一种可计算的法律（calculable law），具有很高的技术属性。 法律的逻辑和政治的逻辑日渐分离，法律成为一个相对自给自足的部门。美国伯克利学派认为这是法律发展的第二阶段——自治型法阶段的突出特点。 英国亨利六世时的官福蒂斯丘论述了关于法律职业具有神秘性的思想，即认为法律乃法官和律师界的特殊科学。法官、律师可以有自己的政治倾向，但在工作中必须以法律为最高的原则，通过法律的独特的逻辑来考虑和解决问题，而不是采用应急性的、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右法律判断。政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具体工作中通过法律及法律的解释反映出来，法律工作者不能直接以政治文件的内容为依据来办理案件。从这种意义上讲，法律工作者是坚持“法律至上”，而非“政治挂帅”，“只讲法律、不讲政治的”。法律工作者在办案中以法律为圭臬，与政治家不同，只能是“阶级不分”、“敌我不分”。敌我之分是政治上的分类，而不是法律上的分类。在律师的眼里，只有违法者和守法者、有罪者和无罪者的区别，以及当事人和非当事人的区别。律师不应拒绝为“资本家”、“阶级敌人”、“右派”、“黑五类”等人提供法律服务，否则有可能受到职业纪律惩戒。

　　（二）法理学的理论性

　　法理学课程属于理论课程，具有鲜明的理论性，实际上它是所有法学课程中理论性最强的。这里的理论性主要是针对法学的其它课程来说的。法理学不同于刑法学、民法学等其它部门法学，与律师论辩学、司法文书写作等法律实务类课程更是相距甚远。我在法理学的课程中感到颇深，我们学生不习惯理论思维，理论思维能力不高。往往自觉不自觉地进行直观地思维，对于“是什么”比较关心，强调“结果到底是什么”，一心要尽快得出问题的答案，而对于“如何得出这种答案”的过程却重视不够，不大关心逻辑推理的途径和步骤。

　　1、 理论思维区别于经验思维

　　人的思维方式包括经验思维和理论思维两种。理论思维以经验思维为基础，是人们认识客观世界的高级思维形式。经验思维，又称直观思维，属于人的认识中的感性认识层次；与之相对的理论思维或称逻辑思维、抽象思维，属于理性认识的层次。理论思维是法学理论课程，尤其是法理学课程所必须的。它要求同学们能够自由地运用概念、判断、推理，利用形式逻辑在看不见、摸不着的虚拟世界里遨游。理论思维能力本身并不神秘，可以说它是人生来就具有的一种先天的能力，但起初这种能力与经验思维能力是浑然不分的，只有经过后天的系统的训练才可能彼此分开，独立出来。而如果要将理论思维能力提高到较高的程度，则需要付出长期、艰苦的努力。

　　理论于实践经验，又高于经验。理论是凝结了无数前人成功及失败的实践经验的载体，本身并不是纯粹虚无缥缈的、空幻的东西，任何轻视理论的观点都是完全错误的。没有理论指导的实践不是盲目的实践，而是根本称不上人的理性的实践活动。理论必须与实践相结合的观点是马克思主义的基本观点，但同学们忽视了一点：这种观点的前提是理论与实践二者在静态的角度来讲首先是分离的，是两回事，不能混为一谈，同时二者的结合也是有条件的，相对的。

　　我们习惯于把观点和实践直接结合在一起。如我们往往自己提出一种观点，然后直接举出实际例子，依此作为理由说明自己是正确的，并且不容其他同学反驳，似乎已经真理在握。他们不明白现实并不能直接证明任何东西，要证明必须通过逻辑推理和分析。这种简单的所谓“证明”方法忽视了理论所具有的说服功能，以及对现实的规范作用。 法学研究，尤其是法理学的研究、探讨，可谓是“形而上学”的探讨，未必和实践结合非常紧密。前一段时间出版了一本书，题目是《返回法律的形而下》，是浙江大学法学院的老师的论文集。该书的一个基本的观点就是，以前我们法理学界主要是研究形而上的问题，与实际偏离太远，今后要扎扎实实研究“形而下”的现实问题。可问题在于：我们何时“形而上”过？形而上学不是空洞、玄妙，甚至无用的代名词。也不存在我们在方面研究已经非常充分，而不需要进一步研究的问题。恰恰相反，我们现在研究得还很不够，需要我们老老实实，静下心来好好地研究一番，尤其是在当前搞市场经济，人心浮躁，急功近利的大环境下。

　　2、 理论思维从根本上讲属于哲学思维

　　不懂哲学，就谈不上懂法理学。法理学可谓是介于一般法学学科与哲学之间的一门学科，实际上可以认为是用哲学方法来研究法学而形成的一门学问。哲学是时代的精华，它为其他所有学科提供基本的世界观和方法论的指导。法理学与哲学不可分割。法理学在大陆法系国家又称为法哲学，大家知道着名哲学家黑格尔的法学名着题目就是《法哲学原理》，美国法学家博登海默有一本经典着作就叫《法理学——法哲学及其法律方法》。 应学会理论思维，善于抽象思维。“理论要和实践相结合”是我们经常谈的一句话，但我们往往忽视了，这句话的前提是：理论与实践是两回事，不能相互混淆，二者有内在矛盾。换句话说，也就是二者具有各自的独立性。如果我们尚未学会理论思维，却大谈理论与实践结合，实际上最后就只能是抛弃理论思维，在低层次上开展工作。为了提高自己的理论思维能力，我建议大家要大量地阅读哲学着作。除通常所讲的马列主义哲学以外，尤其要注意阅读现代西方哲学着作。如现代科学哲学方面的书籍，卡尔·波普尔的《猜想与反驳》，库恩的《科学革命的结构》和《必要的张力》，怀特的《分析的时代——二十世纪的哲学家》以及法律逻辑学等其他方面的书籍。

　　（三）法理学的学术性

　　这里的学术性，主要是指专业性，以与大众性、以及普及性相区别。尽管在某种意义上可以讲任何一门大学基础课程都具有学术性，但法理学这门课程的学术性是比较突出的。强调学术性，也就是要求同学们明白，我们应该以搞学术活动的方法来学习法理学。那么，何谓学术？

　　作为论据。对于法学研究中的一些与众不同的观点，要么是完全赞同，要么是彻底否定，其理由也极其简单，因为它们属于唯物主义、辩证法或属于唯心主义、机械论。遗憾地是，这并非是对待学术问题所应当采取的态度。

　　人们常说哲学就是反思的学问，其实任何学问都是反思的学问。学术活动不仅其基本思维方法是反思，同时其内容也是反思的结果。没有反思也就没有学术研究，当然也就不会产生法理学。没有对现行的法学观点、理论的分析、评价以及批判，也就谈不上法理学这门学科的建立。肯定法律现实，这不是法理学的任务，至少不是主要的任务。毋宁说法理学作为一种学术，其任务主要是否定现实，批判现实。揭示现实中的矛盾，指出现实中的弊端和缺陷，以之作为动力，从而促进法律发展，这就是学术研究的基本社会功能。

　　学术研究就是批判。学术研究的过程就是怀疑现实、批判现实的过程。学术工作者就是抱着理想主义，甚至浪漫主义的态度去对现实进行评价、分析，从而启发人们采取措施去建设一个更加美好的社会。德国哲学家康德有三大名着《纯粹理性批判》、《实践理性批判》、《判断力批判》，这里的“批判”二字令人深思。在学术上我们务必要坚持我国一贯所倡导的“百花齐放、百家争鸣”的方针，就是要“知无不言、言无不尽”，信守“学术无禁区”的原则。也许胡适先生的话放在这里是合适的：“大胆假设，小心求证”。

　　2、 学术问题贵在创新

　　如果说我们在现实日常生活中，往往要“求同存异”的话，那么在学术上我们要强调“存同求异”；如果说在实际解决问题的时候，我们要系统、全面地思考的话，那么在学术上我们往往是追求“片面而深刻”。我国着名刑法学权威教授有一篇文章，题目就是“缅怀片面”，对学术研究性质的认识可谓一针见血。 大学可谓“象牙之塔”，应有“为学术而学术”的勇气。真正的学问家往往充满浪漫主义精神，甚至“知其不可而为之”。 学术就是执着，就是择善固执，要对自己的观点充满自信，敢于坚持自己的观点，有主见，不唯书，不唯上，不迷信权威。

　　创新的前提是学术自由，人格独立。北京大学之所以成为一流的学府，这与蔡元培先生所提出并被后来的北大人所坚守的“思想自由、兼容并包”的传统不可分的。现代社会需要的是具有创造精神的开拓性人才。创造于何处，最主要的就是同学们本身的个性。创新既不神秘，也并不困难，而是人的天性，关键是充分发挥这种潜力并不断加以培养。按照张五常先生的观点，一个人如果没有一点创新是很难的事情。当今社会是多元化的，对人才的需求也是多方面、多层次的。单一维度的人势必不能满足社会的需要。尊重并注意培养同学们的个性，实际上也就是培养同学们的创造性。作为大学教育来讲，继受以往的知识是非常重要的，但仅仅如此还远远不够，还必须使同学们学会创造性的思维，养成创造性思维的习惯。学会多方位、立体化的思维，善于侧向思维，甚至逆向思维、反向思维，从矛盾的对立面的角度来思考问题。

　　3、学术规范化是学术研究的前提和基础

　　我们现在在探讨法律问题时，一味从自以为的“应然”出发，只字不提法律的规定。有的同学在老师布置的写一篇小论文的作业中，简单地罗列事实，主观地得出结论，最关键的论证过程恰恰缺乏。此外，同学们对学术规范也重视不够，认识不到学术规范的重要性。同学们一定要牢记：与“学术无禁区”相联系的是“学术有规范”；与“大胆假设”紧紧相随的是“小心求证”。搞学问绝非可以随随便便，“嬉笑怒骂皆成文章”。缺乏基本的学术研究素养，是无论如何也搞不好学问的。写法理学文章要注意从法律理论的角度，而不是其他的角度来看问题。学术研究、探讨不是粗率地表示对现实不满，发牢骚，不是简单地罗列各种社会事实，而是从中进行归纳、分析，去粗取精，去伪存真的过程。针对我国目前学术研究中的出现的一些问题，苏力教授曾指出：“一些完全自创的概念、命题以及由此生发的论证，令人无法接近，不知该从何处下手批评（学术意义上的，包括欣赏）。” 学术规范是历史上众多学者多年学术研究经验的总结和概括，是学术研究最基本的要求，是法学研究，乃至任何学术研究都必须要遵循的，在某种意义上讲，具有一定的“强制性”。如写论文要有摘要、关键词，有注释和参考文献等等。现实中不少同学写文章几乎没有注释，殊不知注释可谓文章的“皮囊”，是文章不可分割的一个重要部分，决不是可有可无的。 没有规矩，何成方圆。学术规范可谓法学研究的“法律”。只有严守这些“法律”，才能与同行进行学术交流。否则，“一人一把号，各吹各的调”，大家不在一个学术平台上探讨，不按同一学术游戏规则“出牌”，没有学术积累，如何才能提高法学研究水平，更不用说赶超世界学术研究水平了。

　　4、学术不计功利

　　学术研究的过程也是一个知识和经验积累的过程。厚积而薄发是学术研究的基本规律。评价学术水平，当然也会考虑数量的问题，但关键是质量的问题。搞学术研究不是为了考试得到好成绩，为了评职称，不是为了出名，更不是为了赚钱。法理学水平的好坏与经济利益没有必然的内在联系。法理学有什么直接的现实用途？尤其通过它可以赚多少钱？这就如同问“一个新生的婴儿有什么用途”一样愚蠢。这里不应有功利的因素，尤其不能急功近利。一位着名的法理学家与一位着名律师的收入根本无法相比，而在学术上的贡献却正相反。罗马不是一天建成的，学术研究不可能“立竿见影”，无法搞“短平快”。搞学问必须老老实实，来不得半点的虚伪和骄傲。马克思说过：“在科学没有平坦的大道，只有不畏劳苦沿着陡峭山路攀登的人，才有希望达到光辉的顶点。” 这是搞学术研究的座右铭，也应成为同学们在大学学习的座右铭。学习法理学，没有捷径可走。如果说有的话，那就是早下工夫，下苦工夫。搞学问就要耐得住寂寞，有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年图破壁”的劲头。这在注重经验积累的法学研究领域尤其如此。大家都知道，世界上有数学神童、文学神童、音乐神童，也存在物理学神童，可古今中外从来没有听说过有法学神童、法理学神童！