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杨代雄吉林大学法学院副教授4A$aF3i0@w6R2U

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关键词:侵权行为法\债权法总则\债权法体系\私权\民法典

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内容提要:侵权行为法的立法定位与债权法总则的取舍是我国民法典中债权法体系构造的两大难题。侵权责任具有双重属性，既是债，又是权利救济，应当基于第一种属性将其纳入债权法。综合考虑逻辑、审美与实用性等因素，我国民法典中的债权法应分为三编:债权法总则、合同法、合同以外的原因产生的债权。侵权行为法置于第三编之中。_0z/[6?4o2{7H

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一、债权法体系构造的主要难题与基本准则

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在《德国民法典》、《日本民法典》等传统潘得克吞式民法典中，债权法都是单设一编。20世纪以来，债权法的内容日益膨胀，因此，其在民法典中是否应当分设若干编、如何分设就成为20世纪后期很多国家编纂或修订民法典时必须考虑的问题。我国目前也面临这个问题，民法典草案的几部学者建议稿以及全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国民法草案》(以下简称《民法草案》)对这个问题的处理方案不尽相同，由梁慧星研究员主持起草的《中国民法典草案建议稿》把债权法分为债权总则(第三编)、合同(第四编)、侵权行为(第五编);[1]由王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》把债权法分为债权总则与合同两编，而把侵权行为法作债权法体系之外的独立一编;[2]由徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》把债权法分为债法总则与债法分则;[3]《民法草案》规定了合同法(第三编)与侵权责任法(第八编)，从侵权责任法在整部草案中的位置看，起草人似乎倾向于把它定性为民事权利救济法(民事责任法)，假如前面各编所规定的民事权利(物权、人格权、身份权甚至债权)遭受侵害，侵权责任法就提供救济，起草人强调的是侵权法的功能而不是侵权行为作为债的原因之属性，侵权行为(责任)法由此成为民法体系中与物权法、债权法"平起平坐"的同一层次的法律制度，而不是债权法之下的第二层次的法律制度。在这个方面，《民法草案》与王利明教授主持起草的民法典草案不谋而合。由于我国民法典采取分编制定的做法，目前已经制定了合同法，很快就要制定侵权行为法，将来是否制定债权法总则以及在民法典最终统稿时侵权行为法如何定位依然是悬而待决的问题。;{_#C0Y5X$w+J$UZS7S

债权法的结构安排主要须考虑三个因素:一是逻辑性，譬如侵权行为法在逻辑上是否属于债权法范畴，债权法制度应当如何分布才合乎逻辑;二是均衡性，民法典不但要具备逻辑性，还需要具备一定的美感，因为民法典归根结底也是一部作品，需要让世人阅读，应当符合文学上最起码的审美标准，民法典结构的均衡能给人带来一定的审美愉悦。三是实用性，民法典是一种法律工具，只有运用于民事司法实践中才能真正体现其价值，因此，其结构设计需要符合实用性的要求，法律规范的编排应当便于其检索与适用，如果存在两种都合乎逻辑的编排方案，应当选取实用性更强的方案。综合考虑这三个因素，是我国民法典债权法体系构造的基本准则。

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二、侵权行为法在民法典中的立法定位

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从逻辑上看，侵权行为法具有双重属性:一方面，它是私权救济法，侵权责任是一种权利救济手段，此点已如前述;另一方面，它又可以归入债权法范畴，因为侵权责任本身也是行为人承担的一项债务。此处涉及责任与债务的关系问题，需要作一个简要的梳理。在古罗马法中，不存在责任与债务的明确区分，指称债务的拉丁术语"obligare"来源于动词"捆绑(ligare)"，由此可见，债务本身就包含法律拘束之意，作为债的最初类型的私犯(侵权)之债是以行为人的人身受役为内容的，[4]优士丁尼在《法学阶梯》第3卷第13题头段宣称"债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物"[5]。显然，古罗马人并未在债务的概念之外构造责任的概念。这种做法源于19世纪德国民法学者，阿米拉、埃格、基尔克等学者通过研究日耳曼法对责任与债务作了明确区分，据他们考证，在日耳曼法上，债务(Schuld)仅指债务人与债权人之间的当为(Sollen与Schuld存在词源关系)状态，并不包含外部强制因素，责任(Haftung)意为服从攻击权，拘束债务人的人身或财产用于强制债务之履行，是债务的担保，包括人的担保(人上责任)与物的担保(物上责任)。[6]这种意义上的责任与债务的区分成为现代德国、日本及我国台湾地区民法理论的重要元素。近年来，我国大陆民法学者也逐渐熟悉这种区分。当然，我们更为熟悉的责任含义是"法律制裁"或"不利的法律后果"，如侵权责任、违约责任、缔约过失责任，目前我国民事立法大都是在这个意义上使用"责任"这个术语的，民法草案也是如此，只有《担保法》中的"保证责任"、《公司法》中的"有限责任"以及合伙法律制度中的"无限连带责任"才属于担保意义上的责任。我们目前所探讨的问题涉及法律后果意义上的责任与债务之关系而不是当初德国民法学者们所关注的担保意义上的责任与债务之关系，后者主要解决担保责任与主债务之关系、连带债务的外部关系以及自然债务等问题。事实上，《德国民法典》有些地方也使用法律后果意义上的责任，如第276条规定的债务不履行责任，第831-839条规定的特殊侵权责任等。按梅迪库斯的见解，这种责任与债务同义，"负责任"等同于"负担债务"，法律在某些场合之所以规定"负责任"，是为了避免重复使用"负担债务"，或者说是为了便于表述。[7]

在这个问题上，梅迪库斯的观点不仅代表了同时代德国民法学者的共同观念，而且也代表了植根于古罗马法的大陆法系学理传统。自罗马法以降，侵权行为(私犯)始终被视为债的发生原因，基于侵权行为发生的债属于法定之债，与基于法律行为产生之债相对应，[8]我们习惯于称之为侵权责任的那种法现象实际上就是侵权之债，作为债权人的受害人有权请求行为人赔偿损失，赔偿金的支付义务显然是一种债务。尽管在当代侵权行为法，尤其是在我国侵权行为法律制度中，侵权责任的形式有多样化的倾向，除了损害赔偿以外，还有停止侵害、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等责任形式，[9]但这些究竟属于物权请求权、人格权请求权之类的绝对权请求权抑或侵权责任还有待于进一步探讨，[10]即便真属于侵权责任形式，依然没有超出债的范畴。债的经典定义是特定当事人之间，一方可向另一方请求特定行为(给付)的法律关系。[11]作为债的标的之给付是一个比较宽泛的概念，既包括积极的给付(作为)，也包括消极的给付(不作为)，给付是否具有直接的财产价值亦在所不问，[12]作为医疗合同之标的的医疗服务、教育培训合同之标的的授课行为、旅游合同之标的的旅游服务都很难说有直接的财产价值，既然这些行为都可以作为债权的标的，那么返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等侵权责任形式为何不能视为债权的标的呢?由此可见，把侵权责任定性为一种债务并不违反逻辑，其某些责任形式固然与我们中国人传统观念中的"欠债还钱"意义上的债务相去甚远，但并未背离现代民法学中的债务概念。

侵权责任的双重属性意味着它有两种合乎逻辑的立法体例，一是把它置于债权法体系之内，作为债权法的一部分，二是把它放在民事权利救济制度体系之内，作为其一部分。从私权理论体系的视角看，权利救济属于具有普遍性的私权一般问题，因此，权利救济制度在逻辑上属于民法总则范畴--民法总则解决的是私权一般问题，民法分则解决各种私权的特殊问题。据此，若采用上述第二种立法体例，须将侵权行为(责任)法置于民法典总则编的"权利救济"那一章之中，但这种做法显然并非上佳之策:一方面违背了思维习惯，一般人在思维中很难把侵权行为法与民法典总则联系在一起，这必将给民法的学习、检索与适用带来一定的困难。另一方面也有损于民法典的美感，侵权行为法大部分规则都比较具体琐碎，尤其是特殊侵权行为规则，把这么多的具体规则放在以抽象性为特征的民法典总则编中，显然是不协调的，而且还有可能使得总则编的内容过多，影响民法典整体结构的均衡美。如果为避免上述缺点而把包括侵权行为法在内的权利救济制度单独作为民法典的最后一编，又会产生新的难题:既然侵权责任法被置于该编，那么同属于权利救济制度的违约责任制度与缔约过失责任制度也应该置于该编，形成一个体系完备的权利救济法。但这种做法显然也是令人难以接受的，因为违约责任和缔约过失责任制度与合同法的内在亲缘纽带将会因此而被割裂。综上，在同样符合逻辑的情况下，第一种立法体例更为可取，在这方面我们还是因循传统，把侵权行为法置于债权法的框架之内。5Q.Aqk)g.G2S

三、债权法总则的立法取舍

最近几十年新制定或重新编纂的民法典有一个共同趋势:按照"总则+分则"的模式把债权法划分为若干编。比如《俄罗斯联邦民法典》的第三编为"债法总则"，第四编为"债的种类"，第三编下设两个分编:"关于债的一般规定"与"关于合同的一般规定"。[13]《荷兰民法典》第六编为"债法总则"，第七编为"特殊合同"，第八编为"运输法"。[14]其第六编包括:债的总则、债权债务的转让和债权的放弃、不法行为(侵权行为)、不法行为和合同以外的原因所生之债、合同法总则。[15]《蒙古国民法典》把债法分为"债的通则"、"合同责任"、"非合同责任"。《埃塞俄比亚民法典》把债法分为第四编"债"(包括合同总则、非契约责任、不当得利、代理)与第五编"合同分则"。之所以把债权法分成数编，主要是考虑法典的结构均衡。[16]这种做法值得我国借鉴，现代债权法内容复杂，如果仍按传统潘得克吞式体系那样给债权法单设一编，民法典结构显然失衡。

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《民法草案》没有按照"总则+分则"的模式构造债权法的体系，甚至没有使用"债权法"这个概念统辖合同法与侵权法规范。此种立法体例值得商榷。债权法总则的设置是债权法乃至整个民法典内在逻辑的必然要求。潘得克吞式民法体系是按照"权利主体、权利客体、权利变动、权利救济、权利的时间因素、权利的分类"的逻辑序列安排结构的。权利的分类是民法分则各编的逻辑基础，而其他几个因素普遍涉及各种民事权利，共同构成民法总则。[17]民法分则各编规定各种民事权利，如物权法规定物权，债权法规定债权，继承法规定继承权。各编的内容主要是关于各种民事权利的效力、变动及其原因的特殊规范。就债权法而言，债权的效力、发生、让与、变更、保全、消灭等是必须涉及的问题，这些问题有其特殊性，无法在民法总则中予以规定。在这些问题中，债权的发生原因具有多样性，包括合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利等，这些发生原因在实践中涉及很多细节问题，体现了民事生活最为丰富多彩的一面，而且基于各种原因发生的债权又具有某些特殊的效力，需要为其设置特殊的规范，比如，基于买卖合同而产生的债权与基于租赁合同而产生的债权有所区别，而合同与侵权行为在构成要件等方面也存在明显的差异。这样，债权法规范本身也出现了一般规范与特殊规范的区分:关于债权的效力、让与、变更、保全、消灭等问题的规范属于一般规范，即债权法总则，而关于合同、侵权行为、无因管理、不当得利等原因的规范以及基于这些原因而产生的各种债权的特殊效力的规范属于特殊规范，即债权法分则。

显然，债权法总则与债权法分则的区分是事物的共性与个性、思维的抽象与具体的区分的体现，也是债权逻辑序列的必然产物:如果严格按照逻辑来安排债权法的结构，就必须区分债权法总则与分则。据此，笔者认为，我国民法典完全有必要设置债权法总则。《民法草案》试图将债权的效力、让与、变更、保全、消灭等内容纳入合同法，这是不妥的，合同法应解决属于自己的特殊问题，不应承担过多功能，货币资金管理制度。我国现行《合同法》之所以规定了那些本属于债权法总则的问题，是因为当时我国不存在债权法总则，属于权宜之计，民法典不应延续此种立法体例，假如没有债权法总则的统辖，合同法、侵权行为法就如同一盘散沙，这无异于解构了债权法。%_,k$\9P9M*p#L-},T'X

四、结论:债权法应当采用三编式的立法体例;G7I8?'B4F8d$F

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综合考虑逻辑、审美与实用性因素，可以把我国民法典中的债权法分设为三编:债权法总则、合同法、合同以外的原因产生的债权。在第三编中，应当规定单方允诺之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债。

其中单方允诺这一章可以分设两节，第一节规定悬赏广告，在1999年制定《合同法》时，悬赏广告究竟是要约还是单方允诺曾经引起激烈的争论，《合同法》没有作出明文规定，在制定民法典时应当彻底解决这个问题，将悬赏广告作为单方允诺规定于合同法编之外，此种立法模式的优点主要有两个:一是符合"事物的性质"，广告人在作出悬赏广告的意思表示时，关注的是指定行为的完成而不是行为人的承诺之意思表示，况且，行为人在完成指定行为之前客观上也不可能向广告人作出承诺的意思表示，由此可见，把悬赏广告解释为单方允诺更符合广告人作出意思表示时的本意;二是有利于保护行为人的利益，把悬赏广告解释为单方允诺，只要行为人在事实上完成了指定的行为，不论其是否具备民事行为能力，均可请求广告人履行允诺支付报酬，符合公平原则，[18]而且严守诺言也符合民法上的诚实信用原则。第二节规定以公益为目的的赠与，现行《合同法》把赠与定性为合同，其立法目的可能是考虑到如果不经受赠人表示接受赠与就让其获得一笔财产有可能会伤其自尊，而且赠与物未必都是其想要的东西，但如果是以救灾、扶贫或资助某项公益事业(如设立一个奖助学金项目)为目的的赠与就不涉及这样的问题，为弘扬诚实信用、严守诺言的道德与法律理念，应当将此种赠与定性为单方允诺，只须赠与人作出单方意思表示即可产生债权债务关系，这样也可以解决救灾扶贫捐赠活动赠与人与受赠人事实上无法缔结赠与合同的难题。

无因管理与不当得利分别为第二、三章，没必要为了使侵权行为独立成编将它们放在债权法总则之中，它们毕竟不属于债权法的一般问题。在这个问题上，《民法草案》的立法体例令人费解，该草案把无因管理与不当得利规定于民法总则编的第六章之中，开全球民法典立法体例之先河。从逻辑上看，无因管理与不当得利只是债权的发生原因，不是各种民事权利发生的共同原因，民法总则在性质上属于私权通则，只应包括对各种民事权利具有普适性的规范，没有理由将无因管理与不当得利置于其中。从实用性的角度看，将无因管理与不当得利规定于民法总则编中背离了正常的民法思维轨道，不利于民法的检索与适用。

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侵权行为可以分为两章，第四章为"侵权行为的一般规定"，主要规定一般侵权行为的构成要件、侵权损害赔偿、责任主体、免责事由等普遍性的问题，第五章为"特殊侵权行为"，分成若干节，每节规定一种特殊侵权行为。尽管现代侵权行为法条款较多，但两章就足以容纳这些条款，《民法草案》中的侵权法规定得已经比较细致，但总共也就68条，分置于两章是比较合理的。

缔约过失责任虽然不是合同债务(意定之债)，但考虑它与合同密切相关，因此仍置于合同法之中。荷兰、俄罗斯、埃塞俄比亚等国的民法典均把合同总则放在债权法总则之中，与合同分则相分离，这种做法并不可取，没必要为了篇幅的均衡或其他目的把合同法拆成两个部分，在逻辑与审美之间，前者应当是第一位的，法典审美的追求不能以严重违背逻辑为代价，我国民法典应当将合同总则与合同分则放在同一编中，保持合同法的结构完整。5@,[X4~'F,~

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注释:

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[1]梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，序言。

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[2]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，体系说明。V4j'U$]3j1y:I9z5vr-FXL,L7@*n7O/@I*Q

[3]徐国栋主编:《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，目录。-|5g$]+_-n9P

[4][意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第283-284页

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[5][古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年修订版，第343页。

[6]参见李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第102-105页;林诚二:《论债之本质与责任》，载《债法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第390-391页

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[7][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第17页。

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[8]王泽鉴:《债法原理(1):基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第6-7页。

[9]郭明瑞主编:《民法》，高等教育出版社2003年版，第633页。

[10]王利明、崔建远等教授认为"停止侵害、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响"在性质上属于绝对权请求权，参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第106页;崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。魏振瀛教授认为这些既属于绝对权的救济权请求权，也属于侵权责任形式，因为前者本就是后者的一种类型，基于此，他主张将物权等绝对权受侵害时产生的停止侵害、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等请求权与损害赔偿请求权都作为侵权责任一并规定于独立的侵权行为编中，参见魏振瀛:《论请求权的性质与体系》，载《中外法学》2003年第4期。f._.F?$hEW

[11]王泽鉴:《债法原理(1):基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第3页;张广兴:《债法总论》，法律出版社1997年版，第15页。:cU'@7w5E0P*K

[12]史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第233-234页。

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[13]黄道秀、李永军、鄢一美译:《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，目录。

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[14][荷]亚科布·海玛:《1992年荷兰新民法典概况》，刁君姝、田志钢译，载《比较法研究》2006年第1期。;\h!y5R$W5Zl'^;Y

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[15]参见王卫国主译:《荷兰民法典(第3、5、6编)》，中国政法大学出版社2006年版。8~${0U*P@i2w7K(X

[16]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载《法商研究》2001年第2期。

[17]杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》，载《法学研究》2007年第1期。/x-N$y:y:p0C/g2\8k

[18]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社1998年版，第63-64页。5p0|+y:z/^?

出处:《法学杂志》2007年第6期