继承权的取得固然与债务人的个人身份有着紧密的联系，但继承一旦发生，则表现为一种财产上的权利，因此放弃继承归根结底体现为一种财产关系，如果因放弃继承的行为对债权人的债权造成损害，则应当可对此行为行使撤销权。 [案情] 因邓晓江向张康琼借款70 000元未还，2004年，张康琼诉讼至成都市青羊区人民法院。，成都市青羊区人民法院作出（2004）青羊民初字第1458号民事判决，确定邓晓江在判决发生法律效力之日起7日内归还张康琼借款本金70 000元。该判决已发生法律效力。2005年1月，张康琼向成都市青羊区人民法院申请强制执行，因邓晓江无力偿还，故该笔款项未能执行。 邓晓江、邓晓克、邓晓利均系王淑珍与邓萍的子女。王淑珍与邓萍在夫妻关系存续期间，以邓萍的名义购得位于成都市青羊区包家巷82号2幢5单元1楼1号住房一套（建筑面积56.76平方米），以王淑珍的名义购得位于成都市青羊区包家巷82号2幢5单元2楼2号住房一套（建筑面积58.45平方米）。，邓萍因病死亡。，邓晓江、邓晓克、邓晓利等六位继承人在成都蜀都公证处办理邓萍的遗产继承公证。邓晓江放弃继承邓萍的遗产，成都蜀都公证处出具有（2006）成蜀证内民字第号公证书及（2006）成蜀证内民字第号公证书，王淑珍与邓萍所购两套房屋属邓萍遗产部分分别由邓晓克、邓晓利继承。王淑珍将上述两套房屋夫妻共同财产中属于自己的部分分别赠与了邓晓克、邓晓利，位于成都市青羊区包家巷82号2幢5单元1楼1号住房已办理产权过户更名为邓晓克，位于成都市青羊区包家巷82号2幢5单元2楼2号房屋已办理产权过户更名为邓晓利。原告遂诉至法院，要求：1、确认邓晓江放弃继承成都市青羊区包家巷82号2幢5单元1楼1号和成都市青羊区包家巷82号2幢5单元2楼2号房屋遗产份额的行为无效；2、第三人邓晓克、邓晓利返还邓晓江放弃继承的遗产。 ...... [论证] 世界上大多数国家的继承法中都规定继承人享有放弃继承的权利。我国也不例外，《继承法》第25条规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。”然而，在各国的实践中都出现了继承人利用放弃继承的行为损害债权人利益的现象。于是放弃继承的行为究竟能不能成为债权人的撤销权的标的，成为一个长久以来争论不休的问题。第一种意见认为，债权人可行使债权人撤销权，请求法院撤销债务人所实施的抛弃继承行为。因为继承现采财产继承制度，继承人自继承开始时，承受被继承人财产上的一切权利义务。因此如继承开始后抛弃继承而受不利益时，即属处分原已取得的财产上权利，倘因此而害及债权人的债权，债权人可行使债权人撤销权撤销之。第二种意见认为，继承权是一种具有人身性质的权利，以人格上利益之法益为基础。抛弃继承的效果，不仅不承受被继承人财产上的权利，也不承受其财产上的义务，属拒绝利益取得的行为，故继承权之抛弃，纵有害于债权，也不许债权人撤销。 笔者同意第一种意见，认为法院将放弃继承作为撤销权的标的，并判决债务人放弃继承无效是正确的，原因在于： （一）由撤销权标的的范围及“放弃继承”为的性质可知，“放弃继承”的行为应当成为撤销权的标的 撤销权作为一项重要的民事制度，一些大陆法系国家或地区的民法都进行了详细的规定。例如，《日本民法典》第424条规定：“债权人，对于债务人明知害及其债权人而为之法律行为，得请求法院撤消之。但因其行为而受利益之人或转得人，于其行为或转得当时，不知害及债权人之事实者，不在此限。”第425条规定，“依前条之规定所为之撤销为总债权人之利益发生效力”。我国台湾地区《民法典》第224条第1款规定“债务人之所为之无偿行为，有害及债权者”，债权人可行使撤销权，《意大利民法典》第2901条规定：“债务人知道该行为损害债权人的利益”而为之者，债权人得行使撤销权。我国《合同法》第七十四条也规定，“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。由上述法律规定可以看出撤销权的标的应具有以下特征：1、撤销权的标的应为债务人对债权造成损害的行为。倘若债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，但该行为并不对债权人的债权造成损害，债权人不得因此行使撤销权。2、基于撤销权的立法目的系为了保护债权，故撤销权的标的也应限于纯粹以财产为标的的行为，即应与债权人享有的权利存在对等性，否则不但不能达到其目的，同时不免过度干涉债务人行使其他权利的自由。因此，以下行为不得成为撤销权的标的：1、基于纯粹的身份权及身份监督权而行使的行为，例如，婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女之认领请求权及否认权等。2、基于身份财产权的行为。该行为虽然以财产利益为内容，但其目的主要在于保护权利人的无形利益，所以也不属于纯粹以财产为标的的行为。例如抚养费、赡养费等。3、基于人格权的行为，以保障自由人格为目的的种种权利，例如，因生命、身体、自由或名誉受到侵害而产生的损害赔偿请求权。 由以上分析可以看出，撤销权的标的系以财产为标的行为，而不包括基于身份关系和基于人格权的行为，因此，放弃继承的行为是一种身份行为还是一种财产行为，则成为解决此问题的关键。笔者认为，放弃继承的行为实质上是一种以财产为标的行为，而与其身份关系之间无直接的关系，而认为放弃继承是一种完全的身份权利，或由身份权利产生的财产权利的主张，是将继承的取得和继承的放弃混为一谈了。诚然，继承人取得继承权，的确是基于其特殊的身份，因此体现为一种身份权利，但是随着被继承人死亡的法律事实出现，继承开始，在继承的事实上，只有财产关系，而继承人在选择上，并不具备个人的特性，也即其身份与其接受还是放弃继承的选择无关，因此放弃继承仅是一种以财产为标的的行为。法国民法典采用的即为此种观点，认为债权人可以对继承人放弃继承的行为行使撤销权。 （二）由撤销权的主观要件上看，其他继承人接受债务人放弃继承的份额是否存在“恶意”，不是债权人行使撤销权的要件 撤销权，又称废罢诉权，源于罗马法的保罗诉权，其实质即为一种债的保全，并以此防止债务人不当减少其财产，以损害债权人的利益。因此只要债务人存在不当减少财产，并因此害及债权人债权的行为，即符合撤销权的法定要件，而这种不当减少财产的情形，通常可以推论债务人主观上存在“恶意”。“所谓债务人的恶意，是指其知道该财产处分行为可能引起或增强债务清偿的无资力而有害于债权人债权的后果。”而对于受益人主观上存在“恶意”与否是否应作为撤销权的要件，则应依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为无偿行为，不以债务人和第三人的恶意为要件。若为有偿行为，则须债务人及财产处分受益人具有恶意。如前所述，放弃继承的实质系放弃其应得的财产权利，倘或这种财产权利放弃的行为直接导致其他继承人受益，即是一种无偿转让财产的行为，故这种行为不以债务人和第三人的恶意为要件，因此即使其他继承人是善意的，对于债务人与债权人之间的债权债务纠纷并不知情，也不影响债权人撤销权的行使。 还有一种观点认为，放弃继承的行为不宜作为撤销权的标的，但可以债务人与其他继承人之间“恶意串通损害第三人利益”认定放弃继承的行为无效。笔者认为在司法实践中不宜作此处理，首先，放弃继承作为一种纯粹以财产为标的的行为，应当作为撤销权的标的。其次，债权人倘若以“恶意串通”主张债务人放弃继承的行为无效，则应承担相应的举证责任，而在司法实践中，继承人之间常常具有一定的亲属关系，在明知债务人对债权人负有债务的情况下，而为放弃继承的行为时，继承人之间恶意串通的盖然性很大，若让债权人承担证明债务人与他人恶意串通的举证责任，则会增加债权人的举证负担，证明难度也很大。而允许债权人行使撤销权，则可依“无偿转让财产”处理，此时债务人与第三人是否恶意串通均不影响债权人行使撤销权，从而免除了债权人主观方面的举证责任，更有利于保护其债权实现，也符合撤销权设立的宗旨。综上分析，放弃继承的行为应作为撤销权的标的，债权人有权对此行使撤销权，要求确认债务人放弃继承的行为无效。 案例二 曹茂幸 【案情】 因吴女士向景某借款8万元未还，景某诉讼至法院。2008年11月，法院作出判决，确定吴女士在判决发生法律效力之日起30日内归还景某借款本金8万元。2009年3月，景某向法院申请强制执行，因吴女士无力偿还，故该笔款项未能执行。 吴女士、吴女士之弟弟吴某均系吴太太的子女。吴太太在世时，以自己名义购得位于市区住房一套，，吴太太因病死亡。，吴女士及弟弟吴某在某公证处办理吴太太的遗产继承公证。公证处出具公证书，吴太太所购房屋属，由吴某继承。吴女士将房屋属于自己的部分赠与吴某。且办理房屋产权过户为吴某。原告遂诉至法院，要求：确认吴女士放弃继承房屋遗产份额的行为无效。 【分歧】 第一种意见，吴某所继承的房屋包括赠与的部分，已经进行合法登记手续，且属于善意取得，景某的诉讼请求不予支持； 第二种意见，吴女士所享有的是一种期待财产权利，不属于实际所得财产。故对于景某的起诉不予支持； 第三种意见，不论吴女士是否实际得到该财产的份额多少，或者是否具有法定理由剥夺其对吴太太的财产继承权利，在没有依法确认的情况下，还应该认为其继承权的存在，因此，其放弃财产的继承的行为是对债权人的利益损害。 【管析】 笔者认为，吴女士欠景某借款8万元未还的事实已被生效判决所确定，且其应在判决发生法律效力之日起30日内归还借款本金8万元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条“发生法律效力的民事判决、裁定、当事人必须履行……”的规定，吴女士应履行该生效判决。 吴女士的母亲吴太太去世，吴女士作为法定继承人，其对吴太太遗产享有继承的份额。吴女士在明知其尚欠景某借款8万元未还的情况下，放弃继承吴太太遗产导致其履行债务不能，客观上对景某的债权造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。” 景某以撤销权提起诉讼，符合行使撤销权的法定要件。撤销权的设立目的在于防止因债务人财产的不当减少造成债权的不能实现，因而撤销权的标的应为以财产为标的的民事行为。在本案中，吴女士能够取得法定继承人的资格，无疑是基于其特定的身份关系，但继承发生时，其放弃继承的行为直接指向的是财产权利，倘若因此而损害债权人的债权，债权人可以根据前述法律规定，行使撤销权。 吴女士在明知不能清偿债务的情况下放弃继承的财产，明显影响其清偿债务的能力，亦有悖于诚信原则，故景某要求确认吴女士放弃继承的行为无效的诉讼请求成立，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十六条之规定“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”据此，吴女士放弃继承房屋的行为无效。 倘若，吴太太在生前有遗嘱，将该房屋的财产所有权明确给其儿子吴某，或者吴女士本人对吴太太犯有《中华人民共和国继承法》第七条所规定的：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”才丧失继承权。而在没有上述情况发生的情况下，债权人是可以行使撤销权（确认之诉）提起诉讼，至于是否存在遗嘱继承或者是否丧失继承权是后一个给付之诉的诉讼结果。 否定观点：我国民事中撤销权的简析 (一)撤销权制度产生的背景 撤销权制度最早起源于罗马法，在罗马法中称为“废罢诉权，由于它是由罗马法学家保列斯所创设的概念，所以又称为保列斯诉权。根据废罢诉权，如果债务人实施一定的行为，将养活债务人的现有财产，且有害于债权人的债权，债务人实施该行为时具有故意，第三人也明知债务人实施行为时具有加损害于债权人的故意，第三人也明知自己的行为会侵害债权人的债权，则债权人为了保护自己的债权，有权请求法院撤销债务人的处分财产的行为[1]。查士丁尼的《法学总论》指出，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物。这就是说，可主张该物未曾交付，这样它仍属于债务人财产的一部分。 (二)撤销权的概念和特征 撤销权是指当债务人通过实施一定行为养活其财产，对债权人的债权实现造成损害的，债权人为保全自己的债权，请求人民法院撤销该行为的权利。它具有如下特征： 1.债权人撤销权为附属于债权的一项实体权利。债权人的撤销虽然只能于诉讼内行使，并在传统民法中称为废罢诉权，但撤销权并非程序法上的权利，而是实体法上的权利。因为该项权利存在于当事人的实体法律关系之中，其行使所产生的法律效果也是实体法上的法律效果。债权人撤销权附属于债权人的债权，与债权具有不可分性，不能单独让与。 2.债权人撤销权是撤销权的一种特殊形态。 债权人撤销权与一般撤销权具有以下区别： 第一，产生原因不同。债权人撤销权是因为发生了债务人实施的有害侵权行为，一般撤销权是由于当事人意思表示不真实。 第二，撤销权人不同。一般撤销权的权利人为可撤销民事行为的一方行为人。而债权人撤销权的权利人为债权人。 第三，撤销权行使的方式不同。一般撤销权既可以在诉讼内行使，也可在诉讼外行使。而债权人的撤销权只能通过诉讼的方式进行。 二、撤销权的性质 关于撤销权的性质，在学理上主要有以下四种观点： 1.撤销权为请示权或债权。撤销权的本质是由债权人请求因债务人的行为受有利益的人返还所得利益。持此观点者认为，只要符合法律的规定，债权人便自然取得该项权利，且债权人无须撤销债务人与第三人之间的法律行为，而可以直接请求受益人返还其所得。 2.撤销权为形成权。此观点认为撤销权在性质上是根据债权人的意思表示，而使债务人与第三人之间的法律行为的效力，溯及既住地消灭，所以它是一种形成权，此种诉讼为形成之诉。依台湾学者之通说，受受益人和转得人皆为恶意，债权人才能行使撤销权。根据形成权说，即使其在诉讼中不是被告，仍然受撤销的效力影响。[2] 第三，折中说，债权人撤销权兼具请求权和形成权。撤销权之诉应以诈害行为之当事人为被告，即其行为为单独行为时，以债务人为被告，若其行为为双方行为，则应以债务人和受益人为共同被告，台湾地区实务上即认为债权人行使其撤销权，如仅请求撤销债务人之行为，则应以行为当事人为被告，如果其行为单独行为时，则以债务人为被告。总之，撤销权为形成权和请求权结合所产生的权利。 第四，撤销权为诉权。该权利的行使必须由债权人提起诉讼。从历史上看，该权利也常被称为诉权。 比较上述四种观点，笔者在此认为撤销权应为形成权。因为形成权是民事主体以单方意思表示决定已成立的民事行为的效力，引起权利义务关系变动的权利。债权人撤销权使债权人得以单方的意思表示撤销债务人的民事行为，使该民事行为归于无效，从而消灭债务人与第三人建立的权利义务关系，所以撤销权为形成权的理论范畴。 三、撤销权与代位权。 债权。 撤销权与代位权同产生于合同之债，两者相互联系相互区别。 1.撤销权与代位权的联系。撤销权与代位权都是法定的债权权能，都属于债的保全内容，且必须附随于债权而存在，都体现了债的对外效力，即债权人债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生关系的第三人。它们的目的都是为保全债权、保障债权的实现。 2.撤销权和代位权的区别。 第一，两者针对的对象不同。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产，而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。 第二，两者的构成要件不同。撤销权的行使以债实实施了处分财产逃避债务为构成要件，代位权行使要求债务人必须怠于行使其列 到期债权，且债权人对债务人的债权必须到期。 第三，两者在效果上不同。债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人可以直接获得财产。债权人行使撤销权以后，第三人向债务区还了财产，该财产不能直接交付给债权人，而应当由法院代为保管，该债务到期后，再交付给债权人。 四、撤销权的成立条件 撤销权的成立条件分为主观要件和客观要件。 (一)撤销权成立的客观要件。 第一，债权人对债务人享有合法有效的债权。即债权人行使销权时，债权人的债权已经有效成立，且不具有无效或可撤销的因素。另一方面，债权必须在债务人的处分行为发生之前就已经有效存在。 第二，债务人实施了处分财产的行为。即债务人实施了放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产。但在下列情况下，债权不能行使撤销权：①债务人拒绝接受某种利益的行为。它种行为虽然使债务人应该增加的财产没有赠加，但撤销权行使的目的在于恢复而非增加债务人的责任财产，所以此时债权人不得行使撤销权。②债务人从事有可能养活其财产的身份行为。撤销权的针对的只是处分财产的行为，而不包括身份行为。债务人从事的收养子女、放弃继承权等行为，虽然也会使债务人的财产养活但债权人不能撤销，否则，将会侵害债务人的人身利益，干涉其人身自由。③不作为的行为或无效的民事行为。④债务人无偿向他人提供一定劳务的行为。⑤债务人在财产上设立负担的行为，如将其财产出租给他人或在财产上为他人设立用益物权。第三，债务人的处分财产的行为已经发生法律效力。 如果债务人的行为并没有成立和 生效，或者属于法律上当然无效的行为(如债务人与第三人恶意串通隐匿财产)或该行为已经被宣告无效等都不必由债权人行使撤销权。 第四，债务人处分财产的行为已经或将要严惩损害债权。如果如何判断有害于债权，判例学说上存在三种不同观点：[3] ①债权不能实现说。由于债务人实施的处分财产的行为，已经或将要极大地养活债务人的责任财产，致使债权人的债权难以或根本不能实现。 ②债务超过说。《瑞士债务法》第285条明定以债务超过为要件。即如果债务人之债务超过其现实财产还包括信用、劳力)，该行为即为有害于债权，而不以支付停止或支付不能的事实为必要。 支付不能说。该学说认为对扣害债权的判断应以支付不能为标准。因为债务人的债务超过资产，并不意味着债务人并没有资产清偿债务。 综上所述认为债务超过说较合理。因为这一观点对于扣害债权行为提供了可供操作的标准。即只要债务人在实施处分财产的行为以后，已不具有足够资产清偿债权人的债务，则认为该行为严惩有害于债权。 (二)撤销权成立的主观要件 所谓主观要件应为债务人与第三人具有恶意。 第一，债务人具有恶意。我国《 合同法》第74条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成扣害，并且受让人知道该情形的”，此条只提到第三人的恶意而没有提到债务人的恶意，在此我认为在下两种情况下应推定债务人具有恶意。①债务人放弃到期债权②无偿转让财产，在此两种情况下我们应推定债务人具有主观恶意。 我国《合同法》并没有规定债务人的恶意，此时如果因为债务人确因没有经验、草率、疏忽大意、对市场行情不了解等等，都会发生低价转让的后果。但低价转让毕竟是一种交易行为，很难说是一种转移财产、逃避债务的行为，如果债权人对债务任何低价转让的行为都可以请求撤销，便可能会干涉债务人的行为自由。所以，此处应加上“债务人具有恶意”。 第二，第三人的恶意。对于第三人的恶意学术上有两种不同的观点①受让人只需知道债务人是以明显的不合理的低价转让，便构成恶意，②受让人不仅要知道债务人以明显的不合理价价转让，而且要知道此种行为给债权人造成扣害，才构成恶意。我国《合同法》采用第二种观点即“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成扣害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。 在此认为我国《合同法》的规定对第三人恶意的界定是合情合理符合实际的。因为双方交易本来就不是以公开为要件的，交易一方在与他人交易时没有义务去了解另一方是否有其他债务，只要对交易内容达成一致，交易即造成功结束。另外按交易习惯交易双方如果在交易之前确查对方资产是不实际和现实的，这样也会大大降低交易效率，影响市场经济的发展，所以我国《合同法》在此的规定有利于交易发展。 五、撤销权的行使 (一)撤销权的行使范围。关于行使范围学理上有两种观点： 第一，撤销权行使范围应当以全体债权人债权为限。此观点认为撤销权设立的目的在于保全所有一般债权，因此，债务人的处分的财产，任一债权的撤销权的行使都及于其他债权人。第二，债权人行使撤销权只能以自身的债权为基础，提起撤销权之诉，撤销有范围只能及于行使撤销权人的享有的债权的范围。 我国《合同法》采取第二种观点即“债权人行使撤销权的范围以债权人的债权为限”，此规定是符合实际科学的。因为债权人不能知道债务人有多少个债权人，网上创业。更不可能知道债权的全部数额，如果以全体人债债权人债权为限就会侵害债务人与第三人的交易，使撤销权的范围扩张而会无边无际，不利于效率原则。 (二)撤销权行使的效果。 第一，绝对无效说。一旦撤销债务人的行为，则债务人的行为自始无效果。我国台湾民法采用“法律行为经撤销者，视为自始无效。” 第二，相对无效说。债权人撤销权行使的目的在于保护债权人，撤销权的效果是仅在债权人和受益人之间发生效力，撤销的发生虽然会发生溯及既往的效力，但仅对于债权人的关系发生效力。 我国《解释(一)》，“依法撤销的，该行为自始无效。”可见，最高人民法院采用了无效说。应该说最高院的做法是符合国情的，因为“依法撤销的，该行为自始无效”使债权人、债务人、第三人的权利义务关系能及时确定，符合效率原则，有利于经济效果交易的有利进行。 六、撤销权诉讼讼的主体 (一)撤销之诉的原告 撤销权人是指因债务人的不当处分财产的行为而使债权受到损害的债权人，债权人撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼，请示法院撤销债务人不当处分财产的行为，如果债权人为多数人，可以共同享有并行使撤销权。如果债权为连带债权，则所有的债权人可以共同行使撤销权，也可以由连带债权人中的一人提起诉讼。如果数个债权因同一债务人的行为而受到损害，则各个债权人均有权提起诉讼，请求撤销债务人的行为，但其请示的范围仅限于各自债权的保全范围。 撤销之诉分为：①可一并审理的诉讼，即两个或者两上以上债权人以同一债务人的被告，就同一朽的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。②不可一并审理的，即如果只是一个债权人提起了撤销之诉，其他债权人并未提起撤销之诉，而只是请求债务人清偿债务或承担违约责任，则尽管在这些诉讼中被告相同，但由于诉讼标的和诉讼性质不同，因此不能合并审理。 债权人提起撤销之诉的条件：①债权人对债务人享有合法有效的债权，且这些债权能够成为撤销权行使的前提和基础，对那些根本不适合行使撤销权的债务，例如劳务之债没有担保的债等等。则不能行使撤销权。②债权行使撤销权必须在全同的有效成立期间。在合同生效以后，合同履行完毕之前，都可以采取债的保全措施。只要在此期间，债务人怠于行使其权利或实施不当处其财产的行为，且对债权构成危害时，法律就应允许债权人采取保全措施，对债务人的财产进行保全。 (二)撤销之诉的被告 关于撤销之诉的被告，学术界有三种不同观点：第一，根据撤销权的性质和效力的以认识来确定。首先确定撤销之诉的性质，再确定被告，如：①如果采取形成权说，撤销之诉应依据债权人单方面的意思而发动，并将依债权人的意思而产生撤销权的效力，因此在被告的确定方面，应当根据债权人的希望撤销意思图来确定。如果债权人希望撤销债务人的单独行为，那么撤销之诉的被告为债务人和第三人。②如果采取请求权说，撤销权是对因债务人的行为受有利益者请求其返还所得利益的权利，因此，撤销权主要应针对受益人或转得人而行使，这样受益人或转得人为被告。③采取请求权和形成权相结合，撤销权也应当针对受益人和转得人而行使，不应当以债务人为被告。因为撤销权行为使的目的是为了撤销债务人的法律行为，使债务人的财产返还，因此只能以受益人或转得人为被告。 第二，以行为的当事人为被告。在确定撤销之诉的被告时，应当考虑到撤销之诉，针对的是债务人的行为，因此应根据债务人的行为的内容和性质来确定不同的被告。即如果债务人实施的是单独行为，则应当以债务人为被告，如果实施的是双方行为，则应以债务人和相对人为被告。但不得以任何转得人为被告。 第三，根据诉讼的性质确定。如果撤销之诉为形成之诉，以行为的当事人为被告。兼有给付之诉时，并以受益人或转得人为被告。 我认为第三种观点是较合理的，因为撤销权的行使最终以诉讼的行式进行，是以诉讼为载体的，所以撤销权被告的确定应以保撤债权人的利益，诉讼的顺利进行，便于债权人利益的实现为目的，在此第三种观点恰恰适应这些要求。另外程序法与实体法的完美结合也会使债权人的利益得到保护。放弃继承与撤销权相关问题研究 徐东文 摘要: 继承人有权在遗产处理前作出放弃的意思表示，但继承人是否有权撤销该放弃行为，债权人能否以危害债权为由撤销该放弃行为却是一个悬而未决的问题。对此，我国应在剖析我国国内立法、司法及理论研究现状，总结有关地区及国外立法及理论成果的基础上，提出新的立法思路。 关键词: 继承权放弃；撤销权； 继承人；债权人 引言 我国《合同法》第74条规定，债权人享有撤销权，当因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产及明显以不合理低价转让财产危害债权人债权时，债权人可以请求人民法院撤销该行为。但债务人实施处分财产的行为，也并非在任何情况下都应当予以撤销。理论界大多认为当债务人从事一定有可能减少其财产的身份行为不可撤销：如收养子女、放弃继承权等，这些行为虽然会影响债务人的责任财产和履行能力，但不能撤销。[1]而最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第46条却规定：“继承人因放弃继承权，致使不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”此处放弃继承行为无效与撤销放弃继承的行为实质上是同一内容的不同表述[2]，这一立法规定显然与理论相悖。另外，按《意见》第46条的规定，债权人若可以对继承人放弃继承的行为行使撤销权，则继承作为一种身份行为，继承人更有理由对基于自己身份而享有的继承权享有撤销权，但事实上《意见》对继承人的此项权利未加以明确规定。对于此种种困惑，本文将分别予以阐述明晰。 一 继承放弃能否为债权人行使撤销权的标的 （一）立法冲突 《合同法》第74条所规定的撤销权，其行使目的在于防止债务人责任财产的减少，并非增加其责任财产，因此债权人不能对债务人拒绝利益取得的行为行使撤销权。而放弃继承中放弃的标的是“继承权”还是财产，即放弃是一种财产上的拒绝行为还是现有财产的减少行为，直接关系着放弃继承是否能为债权人行使撤销权的标的，债权人能否对继承人放弃继承的行为行使撤销权。 （二）立法解决 目前，在理论界对债权人能否对继承人放弃继承的行为行使撤销权有两种观点。肯定说认为，由于我国采取当然继承主义，继承一旦开始，被继承人的一切权利义务即当然地、概括地转移与继承人，无需当事人的意思表示即当然承受，因此在这种财产当然继承主义下，继承人放弃的是财产，而非继承权，其放弃继承行为是法律行为，放弃的标的是“财产”，若该放弃的行为危及债权人债权实现，债权人当然可以撤销继承人的放弃行为；否定说认为，《继承法》25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”《意见》49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后遗产分割前作出，遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”从这两条采取“过渡说”，即承认继承开始以后遗产分割之前之权利为（既得）继承权，而非所有权。只有在经所有权确认后（分割后），继承权方从这一刻起转化为所有权。[3]因此，继承人继承的虽然是遗产，但这种继承的取得是基于一种身份而产生，是一种身份权，因此基于这种专属身份性，债权人不能对债务人的该种放弃行为行使撤销权。 从国外的立法或学理看，也存在不同的观点。法国、瑞士、意大利均采取肯定说，在其民法典中均规定放弃继承可以被撤销，而日本学说及判例也存在巨大分歧，地方法院判决与大审院判决也大相径庭，德国民法典对此未作规定，理论分歧甚大，但以否定说为多，王泽鉴先生认为“第一，遗产继承抛弃之权利，有身份权的性质。第二，继承之抛弃有溯及的效力，不构成得扣押之财产。第三，非减少债务人之财产，故应采消极说。然遗产之抛弃全虽为行使专属权，但得为继承，故非绝对的享有专属权。”[4] 由于我国大陆立法方面的模糊，而又无法从理论中得到明确的法理解释，导致我国司法不统一，有的法院直接援引《意见》第46条的规定对继承人因放弃继承权而危及债权人债权的行为予以撤销。2002年10月，赵某向周某借款3万元做生意，由于没有看准市场行情，亏损严重，在设法归还了周某2万元借款后.余款再也无力偿还。2003年5月，赵父病故，留下遗产8万元。赵某放弃继承权，将其父遗产全部归其母所有。周某得知此事后，找到赵某要求其从遗产中拿出1万元还债，余款再归其母所有。赵某坚决不同意。据此，周某诉至法院，要求确认被告赵某放弃继承权行为无效，并依法判令其归还欠款。被告赵某则辩称:要不要遗产是自已的权利，任何人无权干涉。最终法院根据经审理认为，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第46条规定,被告赵某在负有债务的情况下放弃继承权，致使其不能偿付有关债务，侵害债权人原告周某的合法债权，其放弃继承权的行为实属无效。据此，判决被告赵某于判决生效后10日内归还原告周某1万元借款。原告表示满意，被告也表示服判息诉。问题是，此“法定义务”是否包括继承人对其债权人的一般债权，例如基于合同发生的债权债务等，答案是否定的。约定义务是与“法定义务”并列的概念，其上位概念为义务，故即使《意见》第46条规定合理，债权人也仅能在法定义务的范围内行使对继承人放弃行为的撤销权，而实践中有的就法院认为，只要继承人放弃继承的行为危及债权人债权实现，无论债权人与继承人之间的义务是法定义务还是约定义务皆予以撤销，此种做法显然是极为错误的。 笔者以为，各国对此采取不同的立法态度是基于各国不同的立法和司法理念及社会生活状况而作出的，法律的生长离不开社会的土壤，法律作为服务者，社会秩序的维持者，只有在促进社会秩序的情况下才是适宜的、合理的。在我国，《继承法》及《意见》是在社会信用陷入危机，社会交易安全受到严重挑战，已危及到社会市场经济的正常发展的背景下制定的，因此，《继承法》包括其他一些法律法规在制定时，贯穿的一个思想必然是最大限度地保护债权人的利益，这一特征在《婚姻法》17条有很好地体现，该条完全不考虑夫妻中受害方的利益，若夫妻财产属共同财产制，则夫或妻一方面临的将是一个“婚姻的陷阱”。可见，保护债权人利益的思想已经到了“令人发指”的程度，退一步讲，即使《婚姻法》17条的规定主要鉴于维护市场安全，身份性在此体现得并不明显，那么，继承权放弃继承的行为则是一个完全发生在身份领域的行为，是一种纯粹的身份行为，继承人完全有权行使自己的权利，不应受第三人的干涉。自民法产生时，财产归属、流转法律关系和身份关系即由不同的法律所调整，并由此产生财产和身份两大法律领域。现代以来，尤其是近年来，越来越注重保护债权人的利益，并日益渗透到婚姻家庭领域，且有向继承领域侵入的趋势。为维护市场的交易安全，债权人利益保护固然重要，但必须有一定的限度，若不加限制地盲目保护，反而可能将利益相对方权利置于被任意践踏而难以寻求保护的境地，这最终将挫伤交易者的积极性，不利于经济的发展；同时也将会软化原有的法律秩序体系。当然，法律有权基于社会整体利益，对行为人权利的行使作出一定的限制。但这种对自由限制必须有法律的明文规定，且法律介入继承放弃的自由范围也仅限于“法定义务”的范围内。这样，既维护了继承人的利益，也使债权人利益在不侵犯他人固有身份权利的情况下，适当合理地实现了自己权利的保护。故《意见》第46条《合同法》第74条实质上并不冲突，只是在实践中因对法律理解错误而导致表面的权利冲突，因此，在实践中必须严格执法，不能将“法定义务”扩张为所有的义务，以实现继承人权利与债权人权利的和谐。 二继承放弃能否成为继承人行使撤销权的标的 （一）立法尴尬 《意见》第50条规定“遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承翻悔的，不予承认。”从该条看，继承人在遗产处理前或在诉讼进行中有程序上的撤销权，若遗产处理之后则丧失撤销权，我国的这种立法模式也是独树一帜。立法的模糊造成50条在实践适用中处于尴尬境地。例如，甲、乙系夫妻，丙为甲父，丙死，留有一处房产，而此时甲乙感情处于破裂时期，乙方欲离婚而甲方坚持不离，甲表示乙若离，甲即放弃继承权，此种关系僵持了两年，乙终于提出离婚诉讼，而甲也表示放弃继承，法院判决离婚并分割夫妻共同财产。判决生效后，甲又对放弃继承表示翻悔，最终继承该处房产。此种现象的出现与法律对继承人可行使撤销权的具体情形未加以明确规定，法官的自由裁量权过大，和未明确规定行使撤销权的期限有关。 （二）立法解决 世界各国立法大都规定继承人有权对因受诈欺、胁迫而作出的放弃继承行为行使撤销权，但对于出于继承人认识错误而作出的放弃表示是否适用撤销，各国立法不尽一致。德国民法认为，关于撤销原因依民法总则之适用，依错误种类及程度的不同允许撤销与否，一般而言，动机错误、遗产大小的错误，原则上不可撤销，但若客观上为重大或非动机的错误则仍可撤销。日本认为这种出于认识错误的放弃行为可撤销，情形大体与德国一致。而法国认为“关于错误解释上惟关于继承之同一性时，得为撤销。但关于遗产之状况及多寡则否。”此同于我国澳门地区民法，而我国台湾地区民法典对继承放弃无特别规定，但有总则规定。 [4] 国外立法真正体现了当事人意思自治，也更好地维护了当事人的意思自治和利益最大化。继承发生后继承人享有继承权是继承人基于身份而取得的既得的绝对权利。放弃继承权完全属于当事人个人意志的范畴，当这种自由权利的行使存在瑕疵，包括受诈欺、胁迫或错误等时，权利人当然有权申请法院撤销，实质上这是权利人的一种固有权利。从另一个角度讲，按一般民法原理，权利人为法律行为时，若其意思表示有瑕疵，权利人自然有权予以撤销或变更，而通说认为放弃继承行为就是一种单方法律行为。既然如此，若这种放弃继承的行为存在瑕疵，继承人当然也有权申请撤销该行为，以实现权利人的真实意思。虽然我国《意见》46条也规定了遗产处理前继承人可撤销自己此前的放弃行为，但由于赋予法官自由裁量的权利过大，往往造成对第三人利益的损害。 同时各国也规定了撤销权的行使期限，德国民法第1954条：“继承承认或拒绝，得撤销者，其撤销惟得于六星期内为之。此期间因胁迫得撤销时，自胁迫终止时起算，于其他情形自撤销权人知撤销原因之时起算。关于期间之进行，准用关于消灭时效203条、206条、207条之规定……”日本民法919条：“……但自撤销权自得为追认之时起，六个月内不行使，因时效而消灭。自承认或抛弃之时经过十年时亦同。”我国台湾地区民法第90条：“撤销权行使之期间，继承编未另有规定，应依总则之规定，错误时为一年”第93条规定被诈欺或胁迫时为一年或十年。[5] 因此，我国也应规定继承人在诈欺、胁迫和认识错误的情形下享有撤销权，但我国《婚姻法》和《意见》均未规定继承人可行使撤销权的具体情形，由于立法的模糊，实践中产生的效果是只要当事人申请撤销，法官往往并不调查继承人放弃继承的直接原因而直接准予撤销。由于这种撤销权的行使往往涉及第三人，若对撤销权的行使期限不加以限制，势必造成撤销权的滥用，犹如上文所讲甲乙离婚案所涉情形。因此为了不损害第三人利益，更为避免这种不稳定的状态可能造成法律关系的不确定，法律有必要对该撤销权的行使规定一定的期间，虽然从我国《意见》46条看似有期限的限制，实际上这种限制在实践中无法发挥其立法时预先设定的应然效果，继承人在特定情形下往往故意不作遗产的处理，而使自己的撤销权在相当长的时间内保持行使的可能性，致各种法律关系处于不确定状态，因此这种以遗产处理作为期限划分的标准具有十分的不合理性，我国也应规定撤销权的具体行使期限。 （三）具体制度设计 我国台湾地区的文化背景与我国大陆的文化背景最具有相似性，因此，在进行我国大陆立法制度设计时，应尽可能借鉴台湾地区的立法。 首先，我国应对继承人行使撤销权的原因情形方面作具体规定，按照大陆法系国家的大多数做法，继承人在因受诈欺、胁迫而作出放弃继承的行为的情形下，继承人可撤销此前的放弃行为，而对于错误，则作进一步的细化：动机错误、遗产范围大小方面的错误不可撤销，但对于具有重大影响的非动机性错误则可撤销。 其次，对继承人行使撤销权的期间作具体的限定。对于撤销权行使期间的性质，各国普遍认为是诉讼时效，例如，德国民法典1954条，法国民法虽无特别规定，主张也准用契约撤销权诉讼时效或30年的普通诉讼时效。我国应借鉴台湾地区的规定。 因此我国《意见》应修改和增加这样的规定，第25条第一款规定：“继承开始后，继承人应当在两个月内作出是否放弃继承的意思表示。”第二款规定：“继承人因受欺诈、胁迫而作出放弃继承意思表示的，继承人可在撤销事由发生之日且能够行使权利起两个月内撤销该放弃行为。”第三款应作如此规定：“继承人因重大认识错误而作出放弃继承意思表示的，继承人可在继承发生之日起两个月内撤销该放弃行为。” 结语 随着现代市场经济的发展，市场规则方面的立法理念日益发展并膨胀，并日渐渗透到婚姻家庭继承领域，如何维护身份权利人权利和利益、同时能够与交易安全理念相协调、维护原有的法律秩序体系，是目前婚姻家庭领域面临的巨大挑战，因此我们必须在与现代市场交易安全理念不悖的情形下进行立法完善的同时，保护身份权利人所固有的身份自由。且还应在实践中明确法律的规定，尽量限缩债权人对继承人放弃继承行为行使撤销权的适用。 参考文献： [1] 王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年3月第1版，第206页； [2] 冯一文、袁士增：《放弃继承能否为撤销制度之标的》，载《法律适用》2004年第9期，第70页； [3]王冬梅、孙传喜：《继承的放弃与债权人撤销权的行使》，载《.哈尔滨市委党校学报》2002年第6期，第66页； [4]史尚宽著：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第342页； [5] 史尚宽著：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第342页； [6] 史尚宽著：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第337—340页 (责任编辑：admin) |
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