论具有强制执行力的公证债权文书的可诉性(草稿)

申请人撤回公证债权文书执行申请后的诉权问题初探
申请人撤回公证债权文书的强制执行申请后是否可以就公证债权文书的内容向人民法院提起诉讼？研讨中有两种意见：
第一种意见认为有诉权，理由如下：
一，法律并未明文规定持赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权，只要符合民诉法第一百零八条的规定，权利人都有以向人民法院起诉的方式保护自己合法利益的权利。
二、公证债权文书仅是一个法律事实，当事人既可以直接提起诉讼，也可以选择直接申请法院执行。即使已经申请执行，在撤回申请后其仍然享有诉权。
三，二00一年十二月二0日最高人民法院公布了“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”，在此案中一审青海省高级人民法院认为“具有强制执行效力的债权文书是公证证明文书，法律赋予当事人可以享有凭生效债权文书向人民法院申请强制执行的权利。你看创业资金。同时，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。当事人依‘具有强制执行效力的债权文书的公证书’向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人有选择权。为此当事人并未丧失胜诉权或在程序上无诉权。”二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，债权。是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”此案的公布是最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。
第二种意见认为无诉权，理由如下：
一、最高人民法院于以法释【2008】17号文，发布了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，该批复载明：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。就笔者看来，该批复解决了困扰实务界的债权人和债务人的不可诉性、公证的强制执行力与诉讼的对接两大问题，既发挥了公证的功能，提高当事人间解决争端的效率，减少诉讼，降低维权成本;又充分保障了债务人的利益
二、.从法条体系解释的角度来分析，民事诉讼法第三编为执行程序编，其中第二百一十四条是对公证机构赋予强制执行效力债权文书的执行。由此我们可以看出，人民法院生效的法律文书、仲裁机构的裁决书、公证机构赋予强制执行效力的债权文书是处在同一位阶上的。公证机构出具了执行证书后，债权人就取得了与判决书同等强制执行效力的执行根据，当事人就不能再选择诉讼程序二次确认债权，即当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。
三、从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。因为，诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行根据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生
笔者赞同第二种意见，理由如下：
首先，程序不可逆转性，决定已经申请法院强制执行而且已经进入执行阶段的同一案件再回复到诉讼阶段，
第二，当事人自愿选择放弃诉讼程序，既符合降低诉讼成本、减少诉累、优化司法资源配置等司法改革导向，同时顺应了诉讼程序契约化发展方向。对当事人意思自治和处分权利的尊重符合法治发展进步的法律规律。
第三，无争而无诉。2000年发布的最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”只有具备上述条件，公证机关才可以当事人双方的自愿申请赋予债权文书强制执行的效力。
上述规定第二项关于“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”决定了债权人与债务人之间并无争议。而诉的要素之一就是诉讼标的，诉讼标的是当事人之间“有争议”的法律关系。因此，当事人之间无争议就无诉讼标的，进而也无法形成诉讼。
因此，无论从法律规范层面看，还是从法律理论层面看，强制公证债权文书的不可诉性是应然的结论。
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