(一)风险概述

违法解除怀孕妇女的劳动合同的法律风险

(二)风险解析

当员工具备某些法定条件时，除可以过失性解除劳动合同外，企业不得依据非过失性原因解除员工的劳动合同，也不得在经济性裁员时裁掉这些员工，这就是企业解雇员工的保护性原则，也是企业承担社会责任的体现。根据《劳动合同法》第42条的规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除与其的劳动合同，违法解除与怀孕妇女的劳动合同，将承担经济补偿或经济赔偿金。

(三)风险防范

1、选择员工以避免"符合条件"员工出现

当员工具备了不得解除劳动合同的条件后，企业是不能硬撞法律这条红线的，否则，承担的风险是支付员工双倍的赔偿金或恢复劳动关系。但在选择员工建立劳动关系室，企业可以利用用工自主权，对进入企业后很快就可以达到"不得解除条件"的员工，进行事先淘汰，不予录用。

2、依法参加各种社会及商业保险以转嫁风险

社会保险是国家强制性的保险，企业必须参加。劳动合同协议书。参加社会保险不但是出于对员工利益的保护，而且也是企业转嫁风险的手段。如参加工伤保险，可以将患职业病或工伤员工的部分待遇转嫁为由社会保险经办机构支付;参加生育保险，可以将产假期间的工资转嫁由生育保险机构支付生育津贴;另外，对于一些工作岗位有风险的企业，也可以参加商业保险，学习解除劳动合同。如参加雇主责任险或意外伤害险。

3、合理约定薪酬以降低各项成本和风险

符合不得解除条件的员工，在履行劳动义务上的往往不能与企业的成本支出相对等。这就需要企业与这些员工约定工资时，通过固定工资与浮动工资比例的调整(应当是降低固定工资部分，增加浮动工资部分),或者通过工资福利化的手段(如将一部分工资用票据来报销，列之企业福利项目)，来合法地降低员工在特殊时期的工资收入，以减少企业成本支出。

4、严格管理为合法辞退员工创造条件

解除保护原则只是相对的，若符合解除保护原则的员工具备过失性解除劳动合同条件的，企业依然可以依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，且不需要补偿。这就需要对这些员工加强管理，但管理行为必须是合法的，若发现这些员工有过错行为，符合条件的企业则可以解除与这些员工的劳动合同。

(四)法条检索

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，劳动合同试用期规定。或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动法》第二十九条【用人单位不得解除合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第34条除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

(五)典型案例

1、案情简介

由美国次贷危机引发的全球金融危机，负面影响最深刻的莫过于从事金融衍生产品的金融机构。王某等人是北京某基金公司的女员工，2007年前后，在经济形势好的时候，王某等人一年的工资加奖金也都在20万元以上，但此一时彼一时，随着金融危机的到来，公司原来繁荣的局面已不复存在，而企业为了度过严冬，在降薪的同时也在暗地里筹划裁员。在这种情况下，王某等人通过咨询了解到，在"三期"内的女职工，企业是不能解除劳动合同的，于是王某等人决定，为了安全度过金融危机，生个"金融宝宝"以防被企业解除劳动合同。一个多月后，当企业要求与员工解除劳动合同时，企业纷纷接到了王某等人怀孕的证明，企业通过咨询律师后，只能继续履行与王某等人的劳动合同，企业也无可奈何，只能感叹员工的法律意识空前提高。

2、案例评析

在本案中，王某等人的生育动机虽不值得赞同，但其却利用法律赋予的合法手段保护了自己的合法权益。根据《劳动合同法》第42条第(4)项的规定，女员工在"三期"内，企业不得解除其劳动合同，三期是指孕期、产期、哺乳期，其中哺乳期是从员工产假届满之日到孩子满一周岁。因此，粗略的估算一下，在将近两年的时间内，企业是不可以解除王某等人的劳动合同的。当然，这里指的不能解除劳动合同是指在非过失性和经济性裁员时不得解除劳动合同，法律并没有禁止在过失性条件下解除"三期"内的女员工劳动合同。

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