摘要:本文从实务操作角度对劳动合同法环境下经济补偿的适用做出了全方位的解析，希望对用人单位以及劳动者理解新法环境下的经济补偿制度有一定帮助。

关键词:经济补偿解除终止操作指引

一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的

依据《劳动合同法》的规定，在

(一)劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有

(三)用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有

【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。

二、经济补偿计算基数中工资的确定

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发

【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为

【律师评析】本案公司要求以李某的基本工资

【操作指引】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。

三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，相比看解除劳动合同。不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为

【操作指引】劳动者应当把握

四、

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的

第一种情形是指劳动者在本单位的工作时间六个月以上不满一年的，如八个月;

第二种情形是指劳动者在本单位的工作时间在六个月以下，如劳动者工作三个月;

第三种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在六个月以上不满一年的，如三年零九个月;

第四种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在六个月以下的，如二年零四个月。

在向劳动者支付经济补偿时，对上述六个月以上不满一年的，按工作一年的标准计算，六个月以下的，经济补偿按半个月工资标准计算。如工作时间三年零九个月，支付经济补偿为四个月工资，工作时间二年零四个月的，支付经济补偿为二个半月工资。

【操作指引】如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半个月还是一个月计算?我国法律规定

五、经济补偿能否分期支付

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发

【操作指引】实践中，如果用人单位与劳动者私下协商解决，劳动者也同样用人单位分期支付的，法律可不干预。

六、劳动合同法环境下额外经济补偿金是否继续适用

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发

【操作指引】用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金适应是有条件的，即必须在劳动行政部门责令用人单位限期支付的情况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才适应。如果在劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位无需支付赔偿金。相比《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发

七、劳动者可否同时向用人单位主张经济补偿金和赔偿金

用人单位因违反劳动合同给劳动者造成损害，在支付经济补偿后劳动者能否要求用人单位支付赔偿金以弥补其经济损失?《劳动法》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金:(

八、经济补偿金是否需纳个人所得税

实践中常有用人单位咨询其向劳动者支付的经济补偿金能否扣除个人所得税的问题，《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔

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【操作指引】如何理解一次性补偿收入在当地上年职工平均工资

九、用人单位解除或终止劳动合同无须支付经济补偿的情形

用人单位在下列情形下解除或终止劳动合同可不向劳动者支付经济补偿:

(一)协商解除:劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的;

(二)过失性辞退:劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

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(三)特殊情况下的劳动合同终止:

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【操作指引】实践中因劳动者提出而协商一致解除劳动合同的，用人单位应当以书面形式确定系由劳动者提出，否则发生纠纷时将很麻烦。

十、未支付经济补偿与加付赔偿金的适用

《劳动合同法》第八十五条第(四)项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的适用应该满足如下条件:

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从以上条件可知，劳动合同解除或者终止后，用人单位未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能直接申请仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，应当通过行政救济途径主张该权利。

【操作指引】实践中应当区分行政程序和司法程序，二者不能混淆。

十一、协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用

劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后，就经济补偿问题签订协议，并已按协议约定的数额领取经济补偿金，但事后反悔，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金能否获得支持应区别情况作出处理:

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【操作指引】实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协议的情况比较多，为了避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定:根据法律有关规定，甲方(用人单位)应当支付乙方(劳动者)经济补偿共计人民币

十二、经济补偿金违约金的同时适用

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，是用人单位对符合特定情况下的劳动者支付的类似于补偿性质的款项。违约金是劳动合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。在用人单位违反劳动合同约定的情况下，劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题，相关法律并没有明确规定。笔者认为，经济补偿金和违约金的产生原因不同、支付依据不同、性质和功能不同、计算的标准也不同，经济补偿金是对劳动者解除劳动合同面临失业的经济补助，而违约金是违约方违反劳动合同的惩罚，是一种违约责任，所以在特定情形下劳动者同时请求经济补偿金和违约金的，应当予以支持。但对于过高的违约金，当事人可以请求减少。

※申诉人郑某于

处理结果:劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起十日内一次性支付申诉人经济补偿金

【律师评析】本案中物业管理公司与郑某的劳动合同于

【操作指引】《劳动合同法》规定劳动者承担违约金仅限于劳动者违反服务期协议和竞业限制协议这两种情形，这是法律为了限制用人单位随意约定违约金而侵害劳动者权益而作出的全新规定。但《劳动合同法》并未限制合同双方当事人在劳动合同中约定用人单位违反劳动合同的违约责任，用人单位支付违约金的情形可由双方自由约定，不受服务期协议和竞业限制协议这两种情形的限制。

十三、经济补偿支付年限的特殊规定

实践中很多用人单位和劳动者均有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过

《劳动合同法》虽未对协商一致解除劳动合同和劳动者不能胜任工作被解除劳动合同经济补偿设定十二个月限额，但创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在

【律师评析】立法过程中，立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利，对于高端劳动者，由于其工资收入较高，谈判能力较强，在劳动关系中并不总处于弱势地位，如果完全适用经济补偿的规定，用人单位负担太重，所以在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。但是，以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀，如果一

【操作指引】劳动合同法对经济补偿设限仅针对

十四、劳动合同解除或终止后，用人单位支付经济补偿的时间

《劳动合同法》第五十条第二款规定:劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。实践中有很多劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之，不履行工作交接的义务，这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。劳动合同法对经济补偿的支付时间作出规定，一定程度上保障了用人单位的利益，司法实践中这种案例也不少，劳动者不履行工作交接义务，但要求用人单位支付经济补偿，按照以往的司法实践，支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系，用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金，因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金，但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。

【操作指引】《劳动合同法》第五十条第二款规定:劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。注意这里的办理工作交接是按照双方约定办理，为了避免发生纠纷时劳动者以双方未约定进行抗辩，不予办理工作交接，建议用人单位与劳动者在签订劳动合同时对劳动者离职后的工作交接事项作出约定，明确工作交接的时间、程序、要求等事项。

十五、企业破产与经济补偿的优先受偿

《最高人民法院

【操作指引】需要注意的是，由于劳动法并未规定企业破产后劳动合同是解除还是终止，导致司法实践中无法可依，司法解释规定因企业破产的，劳动合同属解除而非终止，可最大限度的保护劳动者的利益，劳动者可因此而获得解除劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》规定用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，并非解除，但劳动者同样可获得经济补偿。

注释:本案例来源于广东省劳动争议仲裁网: