[案情]

王某系公务员，其妻袁某为农民，承包了本村的2.5亩土地。王、袁二人有一子王某国，为公职教师。自2006年起，袁某一直与王某在城里生活，家中土地无偿交与其亲戚耕种。2009年10月，王某以其自己为出让人与邻村刘某签订农村土地承包经营权转让合同，将袁某的承包地作价3万元，转让给邻村的刘某。签订转让合同时，刘某要求王某全家均在合同上签字，但王某和王某国均表示，袁某已同意合同内容，由王某代表全家签字合同即生效。合同签订后，刘某即实际占有并耕种土地。2010年4月，由于该地块的地价上升，袁某以王某及刘某为被告，向法院提起诉讼，以土地转让未经其同意为由，要求确认转让合同无效。

另查明，袁某未授权王某转让农村土地承包经营权。

[分歧]

对王某以自己名义签订合同的行为是否构成表见代理，形成两种意见。一种意见认为，代理是以被代理人名义为民事法律行为，因此凡不是以被代理人名义为民事法律行为的，均不属代理范畴，均不可能构成表见代理。另种意见认为，以被代理人名义为民事法律行为，为显名代理，目的在于使相对人知晓被代理人是谁。如果行为人虽以自己名义为民事法律行为，但行为人自己和相对人均知晓其行为属代理，且被代理人也是明确的，则行为人的行为仍属代理范畴，如果行为人没被授予代理权，仍能构成表见代理。

[评析]

《民法通则》第六十三条第二款规定，代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。该条款表明，法律上的代理仅指行为人以被代理人名义为民事法律行为的情形（学理上称显明代理）。法律作上述规定之目的，在于保护相对人，使得知悉被代理人为何人。任何法律均是为一定目的而设，诈骗罪的构成要件。适用法律应以实现规范目的为基本任务。如果行为人以自己名义为民事法律行为，而实际上有代理的意思，且相对人知晓其行为属代理（学理上称隐名代理），则该情形与显名代理并无实质不同。隐名代理在社会生活中是存在的，如不作为代理处理，则相对人的利益得不到有效保护，相对人往往只能要求行为人承担赔偿责任，相对人与行为人签订的合同往往无效，相对人的信赖利益和交易安全均遭受损害，交易成本提高。当然如果被代理人主张行为人的代理属无权代理，则应由行为人和相对人负担代理权的存在的证明责任，证明不能则不发生有权隐名代理的后果，不发生代理效力。以隐名代理人事实上是否被授予代理权，可将隐名代理分为有权隐名代理和无权隐名代理。无权隐名代理原则上不发生代理效力，怎样收集重婚罪证据。但笔者认为有例外情形。

《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此即我国法律关于表见代理的规定，它要求行为人须以被代理人名义为民事法律行为才能构成表见代理（为表述方便，可将该情形下成立的表见代理，称为显名表见代理；无权隐名代理情形下，除未以被代理人名义为民事法律行为外，表见代理其余构成要件均成立的情形，称为隐名表见代理）。表见代理属广义的无权代理，法律之所以将此无权代理作有权代理处理，试用期内辞职报告。是为了鼓励交易、维护交易安全，使被代理人和善意相对人的利益均得到保护（被代理人利益通过狭义无权代理获得保护）。我国立法对表见代理的构成要件采单一要件说，即不以被代理人有过错为成立要件，仅以客观上存在使相对人相信代理人有代理权的外表现象且相对人善意为成立要件。该单一要件又可细分为四个具体的构成要件：1.行为人没有代理权；2.客观上存在使相对人相信代理人有代理权的外表现象；3.相对人是善意的；4.表见代理人与相对人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他有效要件。由于我国立法采单一要件说，被代理人过错之有无对表见代理的成立没有影响。显名表见代理与隐名表见代理的唯一区别在于，行为人是否在形式上以被代理人名义为民事法律行为。而该形式不是决定表见代理成立的有效要件，决定有效成立的要件仅为外表现象和相对人善意。所以问题的关键在于，在无权隐名代理中，是否在客观上存在使相对人相信行为人有代理权的外表现象且相对人善意这种情形，如果存在，则无权隐名代理中，就应当存在表见代理。

根据第一段的分析，有权隐名代理应与有权显名代理具有同等法律效力。在无权隐名代理中，如果除行为人未以被代理人名义为民事法律行为外，表见代理的其余要件均成立，则该情形与显名表见代理并无实质不同。而不将该行为作为表见代理处理，则与法律设置表见代理制度的目的相悖，相对人对交易安全的信赖和善意相对人的利益均未得到保护。相比于显名表见代理中的相对人，如果将隐名表见代理不作为表见代理处理，对隐名表见代理的相对人是显失公平的。因为实质相同的行为，仅因形式的不同（一以被代理人名义一未以被代理人名义）而被赋予了不同的法律效力，违背了同类事项应相同处理的公平原则。所以将隐名表见代理作为表见代理处理，使与显名表见代理具有同等的法律效力，是恰当的，也符合社会实际的需求。

表见代理的构成要件有四：1.行为人没有代理权；2.客观上存在使相对人相信代理人有代理权的外表现象；3.相对人是善意的；4.表见代理人与相对人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他有效要件。

本案中，被告王某不是农村土地承包经营权人，没有转让承包地的权利，即被告王某不能以自己为出让人转让农村土地承包经营权。王某事实上未被授予代理权，其转让行为不能构成有权隐名代理。由于王某和王某国与原告的特殊关系，原告对王某的授权不必采用特殊的形式，且除非特殊原因，王某和王某国不会向刘某撒谎说原告向王某作出了授权，因此客观上存在使刘某相信王某有隐名代理权的外表现象，刘某相信王某有隐名代理权是善意的，并因该信赖而与王某签订了合同，隐名表见代理成立。如无其他导致合同无效的情形，刘某向袁某主张表见代理要求袁某承担合同责任的请求，法院应当支持。