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来源：中国刑事法律网 在当前我国三阶层与四要件这两种犯罪论体系的争论中，我以为当务之急是厘清构成要件的概念。构成要件是近代刑法学实现教义学化的重要标志，这应当归功于德国著名刑法学家贝林。正是贝林在1906年出版的《犯罪论》一书，阐述了构成要件理论，为三阶层犯罪论体系的最终形成奠定了基础。在刑法学史上，我们往往推崇贝卡利亚、费尔巴哈的贡献，而在相当程度上忽略了贝林的功绩。在贝林之后，苏俄学者A. H. 特拉伊宁建立了四要件的犯罪构成体系。可以说，四要件的犯罪构成，是一个没有构成要件的犯罪构成。在特拉伊宁的犯罪构成论中，构成要件被遮蔽、被扭曲。 我国犯罪论体系的转型，除了应当对特拉伊宁的犯罪构成一般学说进行批判性反思，还必须重新审视贝林的构成要件论。甚至在一定意义上回到贝林，并以贝林为理论起点重新出发。惟有如此，才能实现我国犯罪论的拨乱反正。 一、贝林：构成要件论的基调奠定 构成要件论的发展经历了一个漫长的演变过程，其中费尔巴哈当然是不可回避的人物。但是，在贝林之前，构成要件论的历史都只不过是前史而已，构成要件论的真正历史始于贝林。可以说，正是贝林为构成要件论奠定了基调。下面，我从以下三个方面对贝林的构成要件论进行阐述： （一）构成要件的定型化机能 贝林将构成要件的概念引入犯罪论体系，成为三阶层犯罪论体系的第一个要件，而且是入罪的第一道门槛。应该指出，贝林的构成要件并不是一般意义上的犯罪成立条件，而是在犯罪成立条件中，对犯罪的成立具有观念指导形象功能的要件。那么，什么是这里的观念指导形象功能呢？贝林认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件具有特殊的功能，它是一种观念指导形象。这里的观念指导形象，是指犯罪的客观轮廓或者形构，也就是构成要件定型化机能。 关于贝林构成要件的定型化机能，通俗地说，构成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的关系犹如骨架与血肉之间的关系。对于生命来说，骨架与血肉同样重要：没有骨架，血肉无以依存；没有血肉，骨架无以获生。但从逻辑关系上来说，总是先有骨架才有血肉的存在。在这个意义上说，骨架是容器，血肉是内容物；骨架是载体，血肉是承载物。可以有“没有内容物的容器”或者“没有承载物的载体”，却断然没有“没有容器的内容物”或者“没有载体的承载物”。因此，构成要件对于犯罪来说，具有先在与前置的性质，并且在很大程度上塑造了犯罪的形象。 贝林认为，构成要件符合性应当是先于违法性和有责性的，这样后续其他概念才能完全定义于刑法意义上。这是对构成要件在定罪方法论上的阐述，对于指导定罪具有重要意义。贝林不仅指出了构成要件的性质，而且对构成要件的功能也做了生动的说明。例如，贝林曾经形象地把构成要件比喻为一个钩子，指出：法官相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。由此可见，构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。贝林这里所说的，构成要件犹如一个钩子，把案件挂起来，这个比喻是十分形象的，这使我想到一句中国成语：“提纲挈领”。构成要件就是犯罪的纲与领，只有通过构成要件，犯罪的外在形状才能得以彰显。 当然，构成要件对于犯罪来说，不仅是一种外在的形构，而且是一种内在的灵魂。对此，日本学者泷川幸辰曾经指出：构成要件是犯罪的主旋律”，在此，泷川幸辰将构成要件比作“主旋律”可以说是十分贴切的。如果说，犯罪论体系是一首乐曲，那么，构成要件就是这首乐曲的主旋律，而不仅仅是乐曲的一部分。正如主旋律决定着一首乐曲的艺术风格，构成要件也主导着犯罪的观念形象，这就是对贝林所谓构成要件是犯罪的观念指导形象这一命题的绝佳诠释。 （二）构成要件的人权保障机能 贝林的构成要件还具有重要的人权保障功能，这就是为罪刑法定原则的实现提供物质支撑。罪刑法定主义从贝卡利亚首倡（《论犯罪与刑罚》，1764年），到费尔巴哈确认为实定刑法原则（《德国刑法教科书》，1801年），罪刑法定主义由此完成了从思想到原则的转变。然而，在费尔巴哈那里，罪刑法定主义仍然只是刑法的原则而已，并且以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这样一种法律格言的方式体现出来。 费尔巴哈虽然也论述了构成要件，但他只是在可罚性的客观根据意义上论及，认为犯罪的构成要件（der Tatbestand des Verbrechens，corpus delicti）是指特定行为特征的整体。但费尔巴哈并没有赋予构成要件特殊的含义，只是在犯罪成立的一般条件的意义上使用构成要件一词。尤其是，费尔巴哈未能把构成要件与罪刑法定联系起来，两者仅是两条平行线，费尔巴哈以构成要件理论支撑罪刑法定原则明文化的努力并未取得明显成效。 在费尔巴哈之后，又经过了一百年（1906年），贝林创立的构成要件论，才为罪刑法定原则的实现提供了实质性根据。罪刑法定原则的本义是法无明文规定不为罪，这里的法就是指刑法分则，法的明文规定就是指刑法分则对构成要件的规定。这个意义上的构成要件是具有分则性的、特殊的构成要件，而不是指总则性的，一般的构成要件。贝林强调刑法分则的重要性，认为除掉刑法整个分则，根本就再也没有刑法。脱离了刑法分则构成要件，所有刑法性思考都会陷于空洞。贝林在这里实际上指出了一种刑法思维的方法论：在定罪的时候，首先考虑的是某种行为在刑法分则中有没有明文规定，如果没有明文规定，不用再考虑其他因素。只有在刑法分则具有明文规定的情况下，才接下来考虑行为人对这一行为是否应当承担罪责。而刑法分则对具体行为的明文规定，就是以构成要件的形式体现出来的。因此，法是否有明文规定的判断，就转化为是否存在法定的构成要件的判断，而法定的构成要件也就成为可罚性的实体性根据。因此，构成要件具有人权保障机能。 （三）构成要件的定型化机能与人权保障机能的关系 贝林的构成要件同时具有定型化机能和人权保障机能，而这两种机能之间具有密切的关系。这种关系就表现为：构成要件的定型化机能为人权保障机能提供客观可能性。可以说，构成要件是刑法的人权保障价值的载体。 贝林强调构成要件是一种类型，犯罪是一种类型性行为，认为“类型性”是犯罪的一个概念性要素。我认为，这里的类型，实际上就是一种模型，它是一种立体的、抽象的实体性概念。将刑法分则对具体犯罪的特征的文字性描述，转化为具有实体性的构成要件，从而使犯罪更加容易把握和判断，这就是构成要件所具有的特殊功能。刑法要求一方面应保护国家的法益，另一方面则应保护个人的自由。构成要件就是平衡这两个相互矛盾的要求的表现。构成要件制约着违法，同时也制约着责任，构成要件的调整对维护国家秩序和保护个人自由这两个刑法功能都会发生影响。由此可见，构成要件对于刑法功能的实现具有重大调节作用。 应当指出，贝林的构成要件是事实的而非价值的、客观的而非主观的、形式的而非实质的，而这一点恰恰是贝林的构成要件论饱受非议之处。但在这种观点背后仍然体现了贝林意图通过构成要件限制司法权从而实现罪刑法定主义的价值诉求。 贝林的构成要件论具有明显的存在论、形式主义的特征，在当下规范论、实质主义流行之际，贝林的构成要件论似乎不合时宜。但是，规范论也是以存在论为前提，并且经历了存在论阶段才发展起来的。贝林通过构筑客观的、形式的构成要件论，对于当下刚刚进入罪刑法定时代的中国刑法学来说，我认为是时之宜者。 贝林的构成要件论是罪刑法定的理论基础。正如我国学者指出：贝林认为应当首先确定判断的模型和标准，事实判断应当优于价值判断而先行；同时，他还竭力主张行为只有具备该当犯罪类型的轮廓时才能被处罚，这里的该当犯罪类型就是构成要件的该当性。行为不具备这一特征，即使具备违法性和有责性（事实上也不可能具备——引者注），行为人仍然不能受到刑事追究，这便是贝林构成要件理论的形式化特征。显然，贝林力图通过维持构成要件的事实性与形式性以达到使构成要件客观化的目的，最终与罪刑法定原则的明确性要求建立排他性的映射关系。 我们可以说，贝林的构成要件论是古典的，古典的含义往往就是古董，今天已经不再被采用。但同时我们还必须看到，贝林的构成要件又是经典的，经典的含义往往是永恒，常用常新。尤其是，当今的我国罪刑法定原则载入刑法还只不过短短的15年时间，罪刑法定原则尚停留在法条上，罪刑法定的司法化尚有待努力。申言之，我国还处在罪刑法定原则的启蒙阶段。在这种情况下，我们更应该借助于构成要件这一制度技术为实现罪刑法定原则创造条件。 我国学者劳东燕教授曾经对罪刑法定原则与构成要件之间的内在关系作过以下深刻的阐述：如果说在法的逻辑世界里，罪刑法定决定了刑法体系的相对的内敛性，使这种内敛性在法的经验世界中成为现实的桥梁便是由犯罪构成充当的。正是犯罪构成这种设置的存在，为实现罪刑法定原则的宗旨和要求奠定了坚实的基础，使罪刑法定从此走出形而上的虚幻世界，免遭夭折和破败的厄运。可以说，没有犯罪构成配套的罪刑法定原则法定是苍白无力的，罪刑法定之花是怒放还是枯萎，有赖于犯罪构成的浇灌和悉心扶植。如果把上述富有激情与颇具文采的叙述中的犯罪构成一词替换为构成要件，那么，就可以把以上这段文字看作是在对贝林的构成要件论的深刻领悟基础之上，对贝林遥远的致敬。正如治刑法学者不可不知贝卡利亚，也同样不可不知贝林。对于贝林之于犯罪论、之于刑法学的贡献，我们应当抱以足够的敬畏。 二、特拉伊宁：构成要件论的结构变异 A. H. 特拉伊宁是苏俄著名刑法学家，也是四要件的犯罪构成体系的创立者，其对苏俄犯罪构成论作出了不可磨灭的贡献。而特拉伊宁的贡献主要体现在其三本专著，这就是1946年出版的《犯罪构成学说》、1951年出版的《苏维埃刑法中的犯罪构成》和1957年出版的《犯罪构成的一般学说》，这三本著作也被认为是同一本书的三个版本。苏俄学者对特拉伊宁对于犯罪构成理论的贡献作了以下评论：最著名的苏维埃刑法学家，苏联科学院通讯院士A. H. 特拉伊宁教授于1946年问世的专著《犯罪构成学说》是专门论述犯罪构成学说的第一部基础性的著作。A. H. 特拉伊宁在苏维埃刑法学家中第一个综合地研究了犯罪构成学说中的所有问题，指出了犯罪构成在整个苏维埃刑法体系中的作用，并从破坏资产阶级法制的角度对资产阶级犯罪构成理论进行了认真地批判。 特拉伊宁是在批判所谓资产阶级犯罪构成理论的基础上创立四要件的犯罪构成论的，在被特拉伊宁所批判的资产阶级学者中，就有贝林。在这个意义上说，特拉伊宁的犯罪构成论只不过是贝林的构成要件论的变异而已。我们可以看一下特拉伊宁是如何批判贝林的，特拉伊宁指出：贝林把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。这样一来，贝林就把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了“时间，空间和生活以外的”一个概念。在以上论述中，特拉伊宁多次提到犯罪构成这个概念，但显然混淆了作为犯罪成立要件总和的犯罪构成和作为犯罪成立要件之一的构成要件，因而把贝林的构成要件当作犯罪构成。例如，贝林将构成要件描述为客观的、抽象的类型化概念，但当特拉伊宁把这里的构成要件置换为犯罪构成以后，就会得出荒谬的结论。由此可见，从贝林到特拉伊宁，实际上是从构成要件到犯罪构成。相比看诈骗罪 构成要件。在特拉伊宁的犯罪构成中已经没有构成要件。正是在这个意义上，我们可以说四要件是没有构成要件的犯罪构成。 值得注意的是，在特拉伊宁的犯罪构成中虽然没有构成要件，但却还有着构成要件的影子，由此形成特拉伊宁犯罪构成论中的一个深刻矛盾。对此，我国学者阮其林教授敏锐地发现了特拉伊宁的犯罪构成（广义的犯罪构成）与犯罪构成因素（狭义的犯罪构成）之间的矛盾，因而将特拉伊宁的犯罪构成称之为二元的犯罪构成，指出：在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一。特拉伊宁虽然把贝林的构成要件混同于犯罪构成，但又在两者之间摇摆。特拉伊宁指出：犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合。 请注意这里的“一切”两字。所有的犯罪成立条件分为四个要件，这就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这是苏俄通行的四要件的犯罪构成，这个意义上的犯罪构成，也就是阮其林教授所说的广义的犯罪构成。那么，什么是狭义的犯罪构成呢？特拉伊宁曾经对犯罪构成因素作了论述，指出：为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素。立法者在制定所有这些特征时，使它们总起来能形成危害社会的、应受惩罚的行为。犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪对社会主义国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一个特征。显然，按照特拉伊宁的以上论述，犯罪构成因素只是刑法分则规定在罪状中的特征，因此它并不能等同于犯罪构成要件。特拉伊宁曾经有句名言：刑法典中的罪状可以说是每个构成的“住所”，这里（在罪状中），安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素。罪状中“居住”的不是“犯罪构成”，而是“犯罪构成因素”。但是，这里存在以下四个问题： （一）责任能力是否属于犯罪构成的因素？ 特拉伊宁指出：责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提：刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。在四要件的犯罪构成体系中，责任能力属于犯罪主体的要素，当然是包含在犯罪构成范围之内的。但责任能力并不是刑法分则规定的，因而按照贝林的构成要件论，它并不属于构成要件的要素。因此，如果把特拉伊宁的责任能力总是被置于“犯罪构成”的范围之外这一命题，转换为责任能力总是被置于“构成要件”的范围之外，那就容易理解了。但在特拉伊宁的体系中，却由此形成了自相矛盾，这一矛盾正是犯罪构成与构成要件之间的矛盾。 （二）一般主体是否属于犯罪构成的因素？ 特拉伊宁在关于一般主体不属于犯罪构成因素，而只有特殊主体才属于犯罪构成因素的论述，也同样反映了特拉伊宁犯罪构成论的内在矛盾。特拉伊宁指出：从犯罪主体不能被视为犯罪构成的一个因素这个不可争辩的事实中，绝不应该得出结论说，表明犯罪主体的构成因素根本不存在。这些因素当然是存在的，不过它们具有另一种刑法意义罢了。 按照四要件的犯罪构成体系，犯罪主体当然是犯罪构成要件。但特拉伊宁又说不能把犯罪主体视为犯罪构成的一个因素，这是一种自相矛盾。但我们把这里的犯罪构成理解为构成要件，而将所谓犯罪主体理解为犯罪的一般主体，即刑事责任能力，则可以消解这一矛盾。因为刑事责任能力属于责任要素，当然不可能是构成要件的要素。特拉伊宁所说表明犯罪主体的构成因素是指行为人的特定身份，由此构成的犯罪在德日刑法理论上称为身份犯。身份犯的身份在四要件的犯罪构成体系中称为特殊主体，而在三阶层的犯罪论体系中称为行为主体。身份是由刑法分则规定的，根据贝林的构成要件论，当然属于构成要件的要素。特拉伊宁将犯罪的一般主体排除在犯罪构成因素的范围之外，而将特殊主体纳入犯罪构成因素的范围，表明这里的犯罪构成并不是四要件意义上的犯罪构成，而只能是三阶层意义上的构成要件。 （三）社会危害性是否属于犯罪构成的因素？ 特拉伊宁一再强调社会危害性不能是犯罪构成的一个因素，认为把社会危害性列为说明犯罪客观方面的构成因素的做法是极端错误的。这一观点往往受到苏俄学者的批判，指责特拉伊宁毫无根据地把社会危害性置于犯罪构成之外，这就使犯罪构成失去了刑事责任根据的意义。但如果我们把特拉伊宁所说的犯罪构成理解为构成要件，而把社会危害性理解为违法性的实质判断，那么，社会危害性当然是在犯罪构成之外的。 （四）正当防卫、紧急避险是否应当在犯罪构成中讨论？ 特拉伊宁在论及犯罪构成与正当防卫、紧急避险的关系时，认为在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。初见此言，给人以唐突、武断之感。正当防卫和紧急避险为什么不能在犯罪构成中加以研究？特拉伊宁并没有给出充分的理由及论证。但如果我们把这里的犯罪构成替换为构成要件，这就好理解了：正当防卫和紧急避险当然不可能在构成要件中加以研究，即不存在消极的构成要件，它只能在违法性中作为违法阻却事由加以研究。在四要件的犯罪构成体系中，把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为，在性质上就是违法阻却事由。苏俄学者把正当防卫和紧急避险定义为形式上符合犯罪构成但实质上并不具有社会危害性的行为。这里的形式上符合犯罪构成这一表述往往被人诟病，因为如果社会危害性是犯罪构成的属性，就不存在形式上符合犯罪构成的问题，只有把犯罪构成还原为构成要件，才存在形式上符合犯罪构成的问题。 苏俄学者最终选择的是否定所谓形式的犯罪构成的立场，确立了犯罪构成是刑事责任的唯一基础这一命题；认为：没有行为的违法性（社会危害性），就没有犯罪构成；有了犯罪构成，就是实施了危害社会行为。甚至提出要肃清形式犯罪构成观念对苏维埃刑法理论的各种影响，这对于反对以新康德主义的唯心哲学为基础而成长起来的反动的犯罪构成观念来说，将有着重大的意义。 这里所说的“形式的犯罪构成观念”，显然是指贝林的构成要件。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，就成为检验是否摒弃形式的犯罪构成观念的试金石。在政治批判面前，特拉伊宁不得不退让，终于完成了从构成要件到犯罪构成的彻底转变，以这样的一种悲剧的方式克服了其二元的犯罪构成论中所包含的深刻矛盾。苏俄学者在论及特拉伊宁的转变时指出：通过学术批判，A. H. 特拉伊宁改变了自己以前的观点。至此，构成要件在苏俄的犯罪构成论中消失得无影无踪，特拉伊宁彻底切断了犯罪构成与构成要件之间的学术脐带，四要件真正沦为没有构成要件的犯罪构成。 三、中国：构成要件论的模型还原 我国四要件的犯罪构成体系是全盘照搬苏俄的，在很大程度上受特拉伊宁的影响。正如我国学者所指出的那样，如果看不到特拉伊宁的著作对我国犯罪构成理论的深刻影响，我们将无法全面地把握苏联刑法学与我国刑法学之间的渊源关系。因此，对特拉伊宁的犯罪构成论的清算，正是我国刑法学去苏俄化的应有之义。 应该指出，犯罪构成与构成要件这两个概念的混淆，在我国引入德日三阶层的犯罪论体系之前并不存在。因为那时我国接受的是刑事责任的唯一根据意义上的犯罪构成，对于特拉伊宁犯罪构成论中所隐约可见的构成要件观念的踪影视而不见。只是在引入德日三阶层的犯罪论体系以后，尤其是随着贝林的构成要件论被译介到我国，才发生犯罪构成与构成要件的混淆。我国学者肖中华教授将这种混淆的责任追溯到特拉伊宁，认为特拉伊宁在问题的出发点上就偷换了概念。 肖中华教授在此提出的“问题的出发点”这个概念是十分重要的，我们必须回到问题的出发点，正本清源，拨乱反正。那么，什么是这里的问题出发点呢？我认为，贝林的构成要件论就是问题的出发点，因而对四要件的犯罪构成体系的反思与反拨，必须回到构成要件论，回到贝林。也许有人会说，贝林是一百年前的人物，早已落伍了。即使德国的犯罪论体系，也在贝林的古典犯罪论体系之后，经历了新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、目的理性犯罪论体系的演变，贝林的构成要件论早已过时。日本学者西原春夫甚至提出“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”的命题，指出：纵观德国与日本构成要件论发展的历史，简直就是构成要件论向违法论靠近的历史。它只不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件逐渐开始承载价值、逐渐开始包含大量的主观性和规范性这两种要素的历史。如果构成要件的概念本来就背负着这种发展的宿命，那么，构成要件的概念只不过就成了德国和日本刑法学的“悲哀的玩具”。 对于贝林以后的犯罪要件论的命运，这是另一个话题，本文的副标题是从贝林到特拉伊宁，这是一段构成要件论的歧路。而从贝林到威尔泽尔，再到罗克辛，那又是构成要件论的另一段历史。恰如付立庆教授所提出的，贝林是“应该肯定的先哲，必须超越的阶梯”，这是十分中肯的。然而，如欲超越贝林，我们首先必须首先回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论已如西原春夫教授所言，已经成为“悲哀的玩具”，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法学需要贝林的构成要件论的启蒙。 在贝林的犯罪论体系中，构成要件只不过是犯罪的观念指导形象，是犯罪成立的第一个要件，然后依次还有违法性与有责性。因此，只有把贝林的构成要件纳入其三阶层的犯罪论体系，才能真正把握其构成要件论的精髓。而特拉伊宁将贝林的构成要件论改造为犯罪构成论，将犯罪成立的所有要素都纳入其中以后，存在以下三个问题值得我们关切： （一）构成要件定型化机能的缺失 在贝林的构成要件论中，构成要件是前置于犯罪成立的其他要件的，对入罪起到限制机能，从而把罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的实体内容转化为“行为不符合构成要件不为罪”的操作规则，藉此发挥刑法的人权保障机能。但在四要件的犯罪构成中，犯罪成立的所有要件都装入犯罪构成这个空框，本义上的构成要件不复存在，因而构成要件的定型化机能也就丧失了，并对刑法的人权保障功能产生某种影响。 构成要件具有类型化的特征，它是更容易把握的，贝林将其作为犯罪成立的第一个要件，其意图就是通过构成要件的客观性、形式性，对入罪起到限制作用。尤其是因为构成要件是刑法分则规定的，这样，就可以将法官的眼光引导到刑法分则罪状的规定上去，以此作为入罪的起点，判断刑法是否具有明文规定，将罪刑法定原则融入法官的定罪思维过程。就此而言，构成要件所具有其定型化机能对于人权保障具有重要意义。在没有构成要件的四要件的犯罪构成中，构成要件的这种定型化机能完全丧失，这是不可否认的。 （二）构成要件与违法性关系的混淆 按照贝林的构成要件论，构成要件是描述性的，而违法性是评价性的：构成要件是评价客体，而违法性是客体评价。在这里，作为评价的客体与作为客体的评价是分而论之的：前者由构成要件承担，后者由违法性承担。贝林主张构成要件的行为类型说，将构成要件该当性的判断与违法性的判断完全分开。随着构成要件的违法行为类型说的出现，违法性的实质判断功能越来越多地纳入构成要件，构成要件具有违法性的推定机能，它本身不作正面判断，而只作消极判断，即在存在违法阻却事由的情况下，可以否定违法性。尽管如此，在构成要件中形式判断与实质判断仍然是存在区隔的，并且形式判断在逻辑位阶上是前置于实质判断的。因此，尽管构成要件的内容发生了重大变化，贝林所预想的构成要件的形式性要素对于实质内容的制约机制依然发生作用。 在特拉伊宁的犯罪构成论中，并不存在违法性要件，所谓违法性要件的功能基本上是由社会危害性这一概念承担的。但犯罪构成与社会危害性的关系，恰恰在四要件中没有得到妥当处理，因而是最为人所诟病之所在。按照特拉伊宁的设想，犯罪构成与社会危害性是分离的：犯罪构成说明行为的社会危害性，社会危害性是犯罪构成的本质。在这个意义上，犯罪构成即是社会危害性的构成。但是，这种观点具有循环论证的特征：就犯罪构成与社会危害性之间的关系而言，到底是行为具备犯罪构成才具有社会危害性，还是行为具有社会危害性才具备犯罪构成？由于社会危害性凌驾于犯罪构成之上，且由于社会危害性是以政治意识形态为内容的，因而以社会危害性的实质判断作为入罪根据，而使犯罪构成虚置，根本不能发挥其限制入罪的机能。从这个意义上说，四要件的犯罪构成潜藏着沦为政治奴婢的危险。 （三）构成要件与有责性关系的错乱 贝林的构成要件是客观的，当然不包含主观要素，主观要素属于责任范畴。这是古典犯罪论体系的结构性安排，以此坚守“违法是客观的，责任是主观的”这一学术立场。 贝林把责任看作是一种评价：正如违法性是从客观方面对构成要件的否定性评价，有责性是从主观方面对构成要件的否定性评价。这样，以构成要件为实体内容的违法与有责就成为犯罪的两大支柱：有责以违法为前提，由此可以引申出没有“没有违法的有责”；违法不以有责为后果，由此可以引申出存在“没有有责的违法”。这样，违法与有责就被处理成客观与主观的关系，并且严格界定了客观与主观之间的位阶关系。客观构成要素对于主观构成要素起到一种制约作用。例如，只有确认了一种行为在客观上是杀人，才能考虑行为人主观上是否具有杀人故意。换言之，是杀人行为决定其主观故意内容是杀人，而不是相反。 在特拉伊宁的犯罪构成论中，同样也容纳了犯罪客观要素与主观要素。就特拉伊宁的论述而言，主观要素是以客观要素为前提的。但在特拉伊宁的犯罪构成论中，也并没有对四要件之间的关系进行专门研究，因而四要件之间并不存在位阶关系。如果说，三阶层是层层递进关系，是一种立体结构，每个要件都意味着对入罪的一重审查，同时也为出罪提供了客观上的可能性。那么，四要件就是平面结构，每个要件是同时并存的，它不存在位阶关系，只存在排列的顺序问题。就排列顺序而言，在苏俄刑法学中，通常是按照犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面这样一个顺序排列的。我国传统观点也是按照以上顺序排列的，但现在也有一种颇有影响的观点，按照犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体的顺序排列。在这种情况下，就出现了主观判断先于客观判断的问题，从而违背违法先于有责的基本原理。 特拉伊宁的犯罪构成论没有确立客观要素与主观要素之间的位阶关系，因而才会出现在四要件的实际适用中，主观判断先于客观判断的司法乱象。 (责任编辑：admin) |
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