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一

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德国的犯罪构成理论体系?

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二

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日本的犯罪构成理论体系?

日本学者的思路总体上是沿着麦耶与梅兹格开辟的道路前进，而对构成要件、违法、责任三者的关系进行了深入的探讨。在构成要件与违法的关系上，大冢仁认为麦耶的观点是正确的，反对梅兹格忽略模糊二者的区别，而使用把二者合一的"不法"这一概念的作法。在构成要件与责任的关系上，麦耶与梅兹喀都没有作深入的论述。小野清一郎和德国的格拉斯均认为构成要件是违法性同时也是责任的类型化。大冢仁赞同这种观点，但他指出，对违法性和责任而言，构成要件的类型性意义有着显著的不同。在违法性中，违法性的判断与构成要件符合性的判断有着共同性。关于责任则有所不同，对于符合构成要件的违法行为，为了说明行为人对它负有责任，还必须深入到行为人的人格之中去研究。这些责任要素有责任能力、责任故意、责任过失、合法行为的期待可能性等。

具体而言，在实体上、结构上，德日的犯罪构成理论中的构成要件的要素包括客观性要素和主观性要素。在构成要件的客观要素中，包括以行为为中心的一系列要素，其一是行为本身，即在人的意识支配下的人类行为。其二是行为的主体，也称客观的行为者要素。诈骗罪的构成要件。其三是行为的客体，即行为直接指向或侵害的东西，是具体的人和物。其四是行为情况，即行为发生时的时空条件。在德日犯罪构成理论中的构成要件的客观性要素中，并不包括刑事法规保护的客体，即刑法法益。但法益虽未被直接规定为构成要件要素，而在解释构成要件上，却有着极其重要的作用。构成要件的主观性要素是在主观的违法要素的理论下出现的，一般是将主观要素作为判断违法的对象。关于它的内容，理论界的观点并不一致。一般而言，大都承认目的犯的目的、倾向犯的主观心理倾向以及表现犯的心理过程都属于主观违法要素。但对于故意与过失是否是主观违法要素，观点并不一致。从违法在于客观、责任在于主观的立场出发，违法性要素应以客观要素为原则、主观要素为例外，因而将故意与过失作为责任的内容，否认其构成要件要素的性质。但从构成要件属违法、责任的立场出发，构成要件不但是违法类型，也是责任类型，那么构成要件中存在类型化的责任要素，即故意与过失，就是当然的事情。此外，目的行为论者把故意作为主观违法要素，而因果行为论者则不把行为作为主观违法要素。在德日现行刑法中，法定构成要件中规定着类型化的责任要素已经是不可否认的事实，如在过失性犯罪中，过失就是法定的构成要件内容。

关于违法性要素的问题，德日存在一个从只承认客观违法要素到同时承认主观违法要素的转变过程。现在一般都承认违法性要素包括两方面的内容，即客观违法要素和主观违法要素，主观要素是确定违法的重要根据。关于责任的要素，责任能力与责任故意或过失一般没有什么争议，但关于合法行为的期待可能性目前尚有争议。关于它的体系位置，有三种观点。第一是认为它是与责任能力、故意、过失并列的第三责任要素;第二是认为应当把期待可能性包含在故意、过失中来理解;第三是把合法行为的期待不可能性看成是责任阻却事由。

日本刑法学家小野清一郎对Tatbestand

的概念从诉讼法转向实体法，进而又被作为一般法学的概念使用做过深入的研究。而且已经从事实意义的东西变为抽象的概念。特别是在刑法学中，它被分成一般构成要件和特殊构成要件两个概念，这主要是因为在刑法中，从罪刑法定主义原则出发，将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。然而，着眼于这种特殊化了的构成要件(

亦即具体构成要件)

的重要性，产生了把它不仅仅视为刑法各论上的东西，而且可以作为构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石的努力，这一努力从贝林格开始由麦耶大体上完成，而这就是所说的构成要件理论。由此可见，犯罪构成理论本身是罪刑法定原则的产物，它必然要以法律规定为根据。但是，犯罪构成的法定性并不意味着刑法对各个犯罪构成要件都需要明确而直接地做出规定。例如，不作为的概念，在刑法中并未出现，而是从刑法规定中推导出来的。就此而言，我们更应当强调犯罪构成的理论建构性。如果犯罪构成理论中的每一个概念都要寻找其法律出处，显然是不可能的。因此，犯罪构成理论虽然与法律规定具有对应性，但它又超然于法律规定。

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三)

前苏联的犯罪构成理论体系?

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四)

中国的犯罪构成理论体系及发展远景简述

我国学者对目前通行的犯罪构成理论的不满由来已久，但在犯罪构成理论上始终难有突破。个中原因当然是复杂的，如何处理法与理之间的对应与紧张关系，是一个值得研究的问题。

犯罪构成到底是一种法律规定，还是一种理论建构，也就是犯罪构成的法定性与理论性问题，曾经引起我国学者的思考。目前的通说认为，犯罪构成是法定性与理论性的统一，也就是法与理的统一。应该说，这一观点本身并没有错误，而且充满辩证法。问题在于，我们不能满足于法与理的统一这样一个简单的命题，而应当进一步深入地分析法与理之间的对应与紧张关系。

就犯罪构成的法定性而言，作为犯罪成立的条件，犯罪构成无疑具有法定性。这里的法定，既包括刑法总则的规定，又包括刑法分则的规定。犯罪构成的法定性，是罪刑法定原则的必然要求。从犯罪构成理论的产生来看，它也起源于对刑法分则条文规定的解释。

我国目前的犯罪构成理论体系是从苏联引进的，这与我国刑法深受苏联刑法的影响是相同的。我国《刑法》虽然是1979

年颁行的，但它是1950

年开始起草的，无论是《刑法》的体例还是内容，都与1962

年的《苏俄刑法典》极为相似。而犯罪构成理论的基本框架，也是20

世纪50

年代初期学习苏联的结果，当时翻译了大量的苏维埃刑法教科书，直接作为我国政法院(

系)

学习刑法的教科书。尤其是1958

年翻译出版的А·Н·特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，更是对我国犯罪构成理论的研究产生了重要的影响。20

世纪80

年代，我国刑法理论在恢复重建阶段仍然以苏联的犯罪构成理论为蓝本。至今我国通行的刑法教科书所采用的仍然是苏联四大要件的犯罪构成模式。在这期间，我国刑法学界也始终存在对犯罪构成理论进行改造的努力。但这种改造基本上是对苏联犯罪构成理论体系的修补，例如取消一个要件或者增加一个要件等。由于这种改造没有跳出苏联犯罪构成理论的思想模式，因而难以撼动苏联犯罪构成理论在我国的垄断地位，改造的努力基本上以失败而告终。在这种情况下，我国刑法学界越来越多的学者主张直接采用大陆法系的犯罪构成理论体系。显然，大陆法系的犯罪构成理论体系在思维逻辑上是完全不同于苏联的犯罪构成理论体系的。不妨进行一下两者的比较，大陆法系的犯罪构成理论体系由构成要件该当性、违法性和有责任性构成，这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而是一种递进式的犯罪构成体系。而苏联的犯罪构成体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成，这四个要件之间具有耦合式的逻辑结构，因而是一种耦合式的犯罪构成体系。通过比较不难发现，递进式的犯罪构成体系有其优越性。尤其是大陆法系的整个犯罪论体系都是以犯罪构成为核心而展开的，因而其刑法理论都与递进式的犯罪构成体系具有密切联系。实际上，我国从20

世纪80

年代开始，在坚持苏联的犯罪构成理论的同时，已经大量地引入了大陆法系的刑法理论，例如法益理论、共犯理论、罪数理论等，但由于这些引入的刑法理论与我国目前的苏联式的犯罪构成理论之间存在着逻辑上的不相容性，因而引起种种矛盾，从而严重地阻碍了我国刑法理论的发展。在这种情况下，如果直接采用大陆法系的递进式犯罪构成体系，则可以直接消除这种不融合性。

在直接引入大陆法系的递进式的犯罪构成理论体系的动议中，存在一种担忧，就是大陆法系的递进式犯罪构成理论体系与我国刑法的规定是否相容?

如前所述，我国刑法的规定与犯罪构成理论基本上是苏联刑法与苏联犯罪构成理论的翻版，因而两者之间是具有兼容性的。而在我国刑法规定并未修改的情况下，直接采用大陆法系的犯罪构成理论体系，两者是否能够兼容呢?

这个问题不解决，很难清除在我国直接采用大陆法系犯罪构成理论体系的顾虑。原因在于这里关系到刑法规定与犯罪构成理论之间的相关性问题。直接采用大陆法系的犯罪构成理论体系的法律障碍是不存在的或者至少没有我们想象的那么大。在此，需要强调的是犯罪构成理论本身对于刑法规定的相对独立性。正如世界只有一个，但解释世界的方法却有不同，因而对世界的理解也必然不同一样，刑法规定与犯罪构成理论之间的关系也是如此。刑法规定只有一个，对它解释不同而形成的犯罪构成理论体系却是多元的。实际上，即使是在大陆法系国家，犯罪构成理论体系也并不是只有一个，而是存在着多个犯罪构成理论体系。例如在意大利刑法理论中，就存在着二分的犯罪理论、三分的犯罪理论与犯罪构成多样说等各种犯罪构成理论体系。

摘自《

大陆法系犯罪构成要件理论体系简评

》