关键词:善意取得/不动产/无权处分/合同无效/赃物

内容提要:《物权法》上的善意取得制度是一项重要的物权变动规则，在该制度适用于不动产权利时，有诸多问题值得探讨。对于该制度的理解，首先要厘清无权处分的内涵。在构成善意取得时，转让合同的效力应为有效。对于不动产而言，其善意取得中无权处分的认定及善意的判断标准有其特殊性。

所谓善意取得，是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受让人依法即时取得该物的所有权或者其他物权。[1]我国《物权法》第106条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产所有权以及他物权的取得。该条将动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起做出规定，从而简化了善意取得的构成要件。《物权法》实施以来，该制度对于确认产权的归属、规范物权的变动、保护交易安全发挥了重要作用。尽管动产和不动产的善意取得都会发生物权的变动，但是，动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异，这也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产善意取得没有给予应有的重视。本文拟对不动产善意取得制度中的构成要件进行初步的探讨。

一、无权处分内涵的界定

《物权法》第106条规定，"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回"，但符合善意取得构成要件的除外。根据该规定，"无权处分"是善意取得制度适用的前提。尽管该条中没有明确将"无权处分"作为善意取得的构成要件列举出来，但由于该条将其作为前提条件，所以，从体系解释的角度来看，"无权处分"是善意取得的构成要件之一。

一般认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。换言之，即权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。所谓处分，从最广义上来理解，包括事实上的处分与法律上的处分，[2]无权处分中的"处分"是指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。毫无疑问，动产的无权处分，就是指没有处分权而处分他人的财产。

但是，诈骗罪的构成要件。对于不动产而言，如何判断无权处分，则存在较大争议，主要存在着两种不同看法:一是"无处分权说"。此种观点认为，无论是就动产还是就不动产而言，无权处分都是指无处分权人处分了他人(原所有权人)所有的财产。尤其是《物权法》第106条规定，"所有权人有权追回"，这也意味着善意取得中的无权处分是指无权处分所有人的财产，例如，夫妻共同共有的房屋，记载在夫妻一方名下，登记的权利人处分了全部财产，也构成无权处分。二是"处分权受限制说"。此种观点认为，即便无权处分人原本享有物的所有权，但是，因特殊原因其所有权受到一定的限制而不能处分其财产(如进入破产程序后的债务人处分其财产)，也属于善意取得中的无权处分。三是"登记错误说"。此种观点认为，在善意取得中，不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。

应当承认，传统学说上无权处分都采纳第一种观点。在无权处分的情况下，涉及三方当事人，由于形成了原所有权人的利益与善意第三人利益的冲突和矛盾，因而产生了善意取得制度。如果赋予原所有权人无限制的追及效力，则第三人的信赖利益就不能得到保护;此外，与善意第三人相比，原所有人通常更易于预测到无权处分人处分其物的可能性，更应当承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。[3]此时，第三人通过善意取得制度取得所有权，获得保护。但是，此种理解主要是针对动产的善意取得。一般来说，动产以占有为公示方法，极少出现所有人占有下的动产，其处分权受到限制的情况。但是，对于不动产的善意取得而言，其情况比较复杂。一方面，不动产以登记为权利归属的依据，只要进行了登记就明确了其权利归属。交易当事人是否有处分权，可以直接根据登记来判断，所以，登记记载的权利人以外的人处分财产，是很难发生效果的。只是在例外情况下，如登记夫妻一方名下的共有房屋，在处分时未经另一方同意，才可能适用善意取得;另一方面，不动产的处分权受限制之后，其所有人再处分其财产也不可能适用善意取得，例如，不动产之上设定抵押权之后，由于其已经办理了登记，如果抵押人将抵押物转让，第三人就不可能是善意的。

从实践来看，不动产的无权处分主要是指第三种情况。换言之，不动产的无权处分，主要是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。例如，甲公司购买了一套房产，委托其办公室主任乙管理，乙采用欺诈手段将房产登记在自己名下，后来，乙意欲将该房产转让给丙，丙查阅了登记，发现乙确实是登记记载的所有人，就购买了该房产，并支付了价款、办理了登记过户手续。甲发现以后，要求丙返还给房产。丙认为，其符合《物权法》第106条的规定，依法取得了所有权。有学者认为，此案中乙的行为并不构成无权处分，而属于有权处分。此种观点认为，尽管乙是采取欺诈的手段将房产登记在自己名下，但是，既然乙是登记权利人，其就有权处分该房产。乙将房产出售给丙的行为并非无权处分，而是有权处分。因此，本案不适用《物权法》上的善意取得制度。

应当看到，在有权处分和无权处分之下，虽然都可能导致所有权变动的效果，但是，二者仍然存在明显区别，其区分直接关系到是否适用善意取得制度的问题。一方面，在有权处分之下，该交易行为是合法有效，不需要借助善意取得就可以使得第三人享有所有权，而如果是无权处分，受让人要取得所有权，必须依据善意取得制度;另一方面，如果该行为构成有权处分，就没有探讨善意取得的必要，尤其是不需要认定第三人是否构成"善意"。这就会对真正权利人的权利保护不力。因为真正权利人无法主张第三人的恶意，从而再追回其财产。

笔者认为，不动产善意取得中的无权处分，就是指在登记错误或其他无处分权的情况下，登记权利人处分该不动产的行为。《物权法》第106条将善意取得制度统一适用于动产和不动产，掩盖了二者在认定无权处分方面的差异。不动产善意取得和动产善意取得的重要区别就表现在"无权处分"的内涵不同。对于动产而言，其无权处分的认定比较容易，就是没有处分权的处分行为，而对于不动产而言，无权处分的认定，则不仅仅包括没有处分权而处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产。所以，在登记错误的情况下，处分他人的财产也构成无权处分，主要理由在于:

第一，不动产的善意取得主要针对登记错误的情形。例如，某人将登记在他人名下的房产转让给买受人，买受人查阅了登记，发现出卖人并不是登记记载的所有人，仍然予以购买，此时，买受人不是善意的，当然不能适用善意取得。可见，善意取得的适用对象主要是登记错误。

如果将登记错误视为有权转让，就有可能将绝大多数不动产的善意取得排除在适用范围之外，诈骗罪的构成要件。[4]其结果将导致不动产善意取得制度几乎没有存在的意义。考虑到登记错误较多地出现在不动产登记实践中，在发生登记错误情况下对第三人的保护尤其重要，因此，无权处分包括登记错误的情形，对于正确适用善意取得制度尤其显得重要。

第二，《物权法》上的权利推定规则应当适用于物权的确认，而不应当适用于登记权利人和第三人的交易。在确认物权时，尽管发生了登记错误，登记权利人仍然应当推定为法律上的权利人。而在登记权利人和第三人的交易中，权利推定规则不应适用，而应当依据真实的权利状况来判断交易当事人是否构成无权处分。例如，在上例中，乙并非从开发商处购买房屋，因此，他实际上不享有对该房屋的所有权。

第三，登记权利人虽然记载在处分人的名下，但是，他明知该登记错误的存在，而仍然予以处分。从登记权利人的处分行为而言，他已经意识到自己的行为构成无权处分行为。因而，将此种行为作为无权处分对待，不会对其造成不测的损害。

综上，不动产的善意取得制度中，对于"无权处分"应作扩大理解，而不能采取狭义理解的观念。此处所说的"无权"不一定是无所有权，无处分权同样也是无权处分，譬如，在登记错误的情况下，如果登记簿上错误记载的权利人进行处分行为，也构成无权处分，因为错误的登记记载并不能使其因此获得处分权。

需要探讨的是，登记权利人将财产一物数卖，是否也可以构成无权处分?例如，甲将其自己的房产先后卖给乙、丙两人。但是，将房产交付给了丙，并办理了登记过户手续。乙主张，甲和丙之间的交易行为构成无权处分，丙必须证明其构成善意取得，否则，不能取得该房屋所有权。笔者认为，登记权利人将其财产一物数卖，如果没有办理登记手续，都只是产生了债的关系，不发生物权变动的效果。因此，数个买受人都可以要求出卖人履行合同，出卖人不能履行将产生违约损害赔偿责任。但是，出卖人将房屋登记给其中一个买受人，该买受人就取得物权。但此种转让行为属于有权处分，因为出卖人在登记之前仍然享有该房屋的所有权，其通过变更登记将房屋转让的行为构成有权处分，从而不适用善意取得。[5]

二、是否需要确认转让合同的效力

转让人在无权处分财产时，都要与受让人订立合同。我国《物权法》没有将无权处分的合同是否有效作为善意取得的要件，由此引发一个问题，即在适用善意取得时，是否要确认转让合同的效力?物权法草案中曾经将转让合同本身的有效作为善意取得的成立要件之一，但是在该法最终通过时，这一要件被删除了。据此，部分学者认为，既然《物权法》最后没有规定这一要件，那么合同本身的有效就不是善意取得的要件。更何况，善意取得是原始取得，其直接依据法律规定，而不是继受取得。所以，合同是否有效，不应当影响善意取得效力的发生。也有学者认为，第三人要最后取得所有权，则其与转让人所签订的转让合同必须合法有效。如果合同因无权处分而无效，其根本无法发生善意取得的效果，只能依据合同无效制度而恢复原状。可见，这种分歧直接影响到法院适用善意取得时，首先要认定合同的效力。

笔者认为，在不动产处分中，第三人善意并非绝对不考虑转让合同的效力问题。但是，在无权处分的情况下，如果受让人是善意的、符合善意取得的构成要件，原则上不应当再考虑转让合同的效力问题，而直接依据善意取得规则使受让人取得所有权。主要原因在于:一方面，如果符合善意取得的构成要件，就不能再依据《合同法》第51条的规定而由所有人行使追及权，并因此导致合同无效。根据《合同法》第51条的规定，"无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"据此，有不少学者认为，在无权处分的情况下，转让合同本身是无效的。笔者认为，《合同法》第51条只是对于无权处分合同所作的一般性规定，善意取得是在无权处分情况下出现的特殊情形，前者属于一般条款，后者属于特别条款。按照特别条款优先于一般条款的规则，应当先适用特别条款，只要适用善意取得规则，就不应再适用无权处分的一般性规定。因此，不应去考虑无权处分合同本身到底是效力待定还是无效合同的问题。另一方面，如果善意取得要依赖于合同的效力，一旦合同被确认无效或被撤销，则依据《合同法》的规定，要发生恢复原状的效果，这就会与善意取得制度发生冲突。但是，在符合善意取得要件的情况下，直接依据物权法发生物权变动的效力，不必要考虑转让合同的效力问题;法官也无需审查转让合同是否具有效力，并据此来决定是否发生善意取得。正如史尚宽先生指出:"受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利的欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求权，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还"。[6]

我们说在不动产无权处分的情况下，符合善意取得的构成要件时，不必考虑合同效力问题，这并不意味着，只要受让人是善意的，在任何情况下，都不考虑不动产转让合同的效力。事实上，在受让人具有善意的情况下，不动产转让合同可能存在效力瑕疵。其最典型地表现在如下几个方面:第一，转让合同违法。在不动产转让违法的情况下，有可能导致转让合同的无效。

例如，非法转让集体土地所有权，这些转让行为本身就是违法的。第二，转让行为不符合法定的程序。譬如，转让的财产属于需要国家有关部门审批的国有资产，或者是国有的自然资源，转让需要办理法定的程序。如果当事人没有履行这些特定手续，则合同本身是无效的。第三，转让合同违反公序良俗。例如，转让合同之中明确规定，该房屋购买就是为了开办赌场等非法活动。在出现《合同法》第52条中的合同无效情形以后，法院理所当然应当审查合同的效力，并应当根据该法的规定宣告合同无效。一方面，我国《物权法》第7条规定:"物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。"善意取得作为物权的取得方式，http://www.hnfzb.gov.cn。其也应当符合该条规定的要求;另一方面，无论是否涉及受让人的善意，法院都应当主动审查合同的效力。在我国合同法上，合同无效是绝对无效，且法院负有审查的义务。在此情况下，法院有义务审查合同的效力，而不考虑第三人是否善意。一旦合同被宣告无效，就要发生恢复原状的效果，善意取得自然也无法适用。因为善意取得制度的根本目的在于保护交易安全，所谓的"交易"自然只能是指一种合法的交易，违法的交易的安全自然也不可能受到法律的特别保护。善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提，在适用善意取得构成要件时，必须要考虑合同是否具有无效的因素，如果合同不具有无效因素，且符合善意取得的构成要件，即使构成无权处分，真正权利人也不能根据《合同法》的规定主张合同无效。

除了合同无效之外，合同还可能存在可撤销的因素、效力待定的因素(如无权代理等)，如果撤销权人主张撤销或者效力待定的合同最终被确定为无效，也可能发生与前述合同无效相同的后果。但是，在合同可撤销的情况下，必须要注意，如果让与人采用欺诈、胁迫受让人等手段，或者受让人存在着重大误解的情况，受让人本身就可以通过《合同法》规定的相应救济机制获得救济，而无需主张善意取得发生物权变动。

三、无权处分不动产时第三人善意的判断

善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，"交易安全是法律对物权变动全过程实施控制的指导性原理"。[7]因此善意取得制度的核心要件就是受让人在取得财产时主观上处于善意状态。《物权法》第106条将不动产善意取得和动产善意取得合并规定，"受让人受让该不动产或者动产时是善意的"，才能够适用善意取得。但是，如何理解无权处分不动产时第三人善意的判断标准及判断时点，学界尚缺乏一致的看法。

(一)不动产善意取得中"善意"的判断标准

应当看到，动产和不动产善意取得中"善意"的判断标准是不一样的。《物权法》第106条规定"受让人受让该不动产或者动产时是善意的"，但此处所说的"受让"因动产和不动产而存在差异。就动产而言，"受让"是指动产占有的移转;就不动产而言，"受让"是指不动产登记的变更。因此不动产受让人的善意是指在办理变更登记的过程中，因信赖转让人为登记记载的权利人而购买了该不动产。之所以应当以对登记的信赖作为判断关于不动产"善意"的判断标准，主要理由在于:

第一，善意取得的结果是物权的变动，因此，不动产善意取得的物权变动标准也应符合物权法关于不动产的公示方法(登记)。由于动产的占有所具有的公信力较低，受让人不能仅仅凭借占有动产的事实中当然地相信其具有处分权。而且，在经济生活中出现大量的所有权保留、所有权让与担保等占有和所有权相互脱节的现象，占有的公信力更低。在这种情况下，判断受让人是否具有合理的信赖时，除了"占有"这一要素外，还必须考察其他一系列因素，如当事人之间的关系、交易的具体环境、交易的场所等，[8]而不能仅凭占有就能够满足信赖出卖人享有处分权的权利外观要求。[9]与动产占有不同，不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，受让人有理由相信登记簿上记载的物权状态就是真实的权利状态。因此，只要受让人是善意的，其就可以基于这种信赖获得保护，第三人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的"善意"。[10]

第二，按照登记的权利推定规则，登记记载的权利人应推定为真实的权利人。在处分人未成为登记权利人之前，如果受让人与其发生交易，受让人根本没有理由相信其有处分权，受让人就不可能是善意的。如果在交易过程中登记发生了更改，受让人明知登记有瑕疵仍然受让该动产，这表明受让人本身并不是善意的，所以其无法基于善意取得制度取得相应的物权。[11]

第三，从体系解释来看，《物权法》第106条规定的善意取得的另一个要件是:"转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。"由此可见，对于不动产的善意取得，并非以交付作为判断标准，而是以登记作为判断标准。同时，结合《物权法》第16条关于登记效力的规定("不动产登记簿是物权归属和内容的根据")可以发现，"受让"是指所有权的移转，而并非仅仅指不动产的占有移转。还需要指出，《物权法》第16条规定了登记对于不动产的权利推定效力，但是，对于动产，《物权法》并未直接规定占有所产生的权利推定效力，没有像《法国民法典》第2279条那样明确地规定:"对于动产，占有相对于所有权的证书"。从这个细微的区别可以看出，在我国《物权法》上，登记对于不动产的权利推定效力，似乎高于交付对于动产的权利推定效力。由此可见，在不动产的处分中，登记的信赖是判断善意的依据，而并非以占有的信赖作为判断善意的依据。所以，不动产的善意取得必须以已经办理登记为要件。

正因为如此，不动产转让中的善意判断标准才具有以下特点:一方面，判断标准的单一性。这就是说，不动产转让中，判断的标准是受让人是否知晓处分人不是真正的权利人。在实践中，通常要求受让人查阅了登记，了解了登记簿上记载的权利状况。与动产善意取得相比，不动产善意取得中的善意判断相对比较简单，在通常情况下，只要受让人信赖了登记，就是推定其是善意的，除非其明知登记错误，无需向动产买受人善意的判断那样，考虑交易的环境等因素，[12]也无需采用综合判断标准去判断善意。另一方面，受让人必须实施了查阅登记簿的积极行为。在动产转让的情况下，受让人的善意仅仅要求其对于处分人权利瑕疵的不知情，受让人成立善意并不要求其实施某一积极行为。然而，对于不动产转让而言，受让人成立善意，必然要求其在交易之前查阅登记簿，了解登记簿上所记载的权利状况，并对此产生合理信赖。如果受让人怠于查阅，则推定其不构成善意。

(二)不动产善意取得中善意的排除

在不动产的处分中，受让人的善意采取推定的方式，不过，该善意也可以被反证所推翻，具体有如下排除方式:一是受让人事先明知登记记载的错误。例如，对于登记错误的发生，受让人本身亦是参与者，因此，其了解登记错误的发生过程。二是登记簿中存在异议登记的记载。在不动产处分中，如果真实权利人对登记权利真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上，第三人据此至少应当知道该房屋存在权利瑕疵的可能，[13]因此，也不能说其有充分理由相信记载的权利人就是正当的权利人。此时，如果第三人仍然与登记权利人进行产权交易，就应当承担权利瑕疵的风险。