但是，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍危害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁违法行为，在法律内不能受到制裁的危害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由成文刑法将值得处罚的危害行为规定为犯罪，就意味着由法院根据实体刑法与法定程序作出判决，这便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”{8}(P123)其二，相当多的危害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。

    长期以来，我们习惯于讲“惩办与教育相结合”、“扩大教育面、缩小打击面”；刑法只是规定了严重的犯罪行为，司法机关也只喜欢办大案要案，轻微的犯罪行为没有受到刑法规制。在非法治时代尤其是战争年代，这是可以理解和接受的。可是，在“依法治国”写进宪法之后，人们并没有反思以往的刑事政策是否符合法治精神与法治原则，没有在法治视野下考虑刑法处罚范围；而是习惯于认为，刑罚处罚范围越窄越好，而没有考虑对所谓“非犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。其实，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正因为如此，日本学者指出：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”{5}(P4)

    同西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以，本文认为，我国当前的主要任务不是实行非犯罪化 [6]，而是应当推进犯罪化。其一，对于不太受时代变迁影响的严重危害行为，应当纳入刑法典进行规制。如刑法典应增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪(背信罪)、侵夺不动产罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。其二，应当制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为，纳入《轻犯罪法》中，使各种犯罪行为得到法院的依法审理。其三，在行政法、经济法等法律中，直接规定行政犯的构成要件与法定刑。例如，在有关道路交通的法律中，直接将酒后驾驶、无证驾驶等行为规定为犯罪。与此同时，增加较轻的刑种(如禁止驾驶、禁止从事特定职业等)，并扩大罚金刑的适用范围、增加罚金刑的适用数量(不再将罚金刑局限于财产犯罪与经济犯罪)。

    第二，由于日本立法机关以往像金字塔一样沉默，而刑法又必须适应不断变化的社会生活事实，所以，立法机关沉默的时代必然是法官、学者解释刑法的时代。但在刑事立法迅速化、具体化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。一方面，一旦出现新的危害行为，刑事法便迅速实行犯罪化，因而没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想法设法对现行刑法条文作出各种事前预想不到的解释结论。另一方面，在刑法条文表述得相当具体、详细的情况下，刑法解释的余地相当小。法条表述越具体、越详细，外延便越窄，解释余地就越小，于是要求及时增加新的条文。所以，日本刑事法正经历由解释的时代向立法的时代的转换。{9}

    这一点是耐人寻味的。罪刑法定主义是刑法的铁则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，因而必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义(或成文法主义)；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。另一方面，刑法还必须具有稳定性，如果朝令夕改、频繁增删，国民也同样丧失预测可能性。这其中便存在紧张关系。倘若强调刑法的稳定性，进而对刑法作出国民不能预测的解释结论，便侵害了国民的预测可能性；如若强调解释的严格性，进而频繁增加刑法条文，也可能侵害国民的预测可能性。诚然，刑法颁布与修改后，国民可以甚至应当通过各种途径了解现行刑法；但是，要求国民时时刻刻关注刑法是否增加了新条款，并不合适。换言之，过于稳定必然导致类推解释，损害国民的预测可能性；频繁修改可以杜绝类推解释，但也可能损害国民的预测可能性。所以，如何在二者之间作出选择，保障国民的预测可能性，是值得研究的。

    本文认为，只要不违反罪刑法定原则，就应当尽可能地对刑法进行合理解释，使之适应不断变化的社会生活事实；只有当解释方法(如类推解释)与结论(国民不能预测)违反罪刑法定原则时，才宜通过增加刑法条文增设新的犯罪类型。总体来说，我国法官、检察官的解释能力还比较低，如果要求从解释的时代转向立法的时代，必然导致刑法条文的急剧增加，反过来加担解释的负担。而且，刑法条文的增加，并不能提高法官、检察官的刑法适用能力；依靠刑法条文的增加弥补法官、检察官的缺陷，必然得不偿失；希望制定出一部不需要解释的刑法典，只是幻想而已。所以，我们固然没有必要使刑法长期稳定不变，但不能贬低解释的作用与意义。

    (三)日本刑法的发展，形成了一个特色：处罚的早期化与报应的重罚化并存。{5}(P5)重罚化虽然可能满足被害人及其家属的报应感情，但能否实现一般预防与特殊预防的效果，还值得关注。换言之，处罚的早期化、重罚化并不等于处罚的有效性、合理性。