五、最高额抵押权担保债权的确定

　　最高额抵押权系为将来债权而设定的，其所担保的债权具有变动性。因此，最高额抵押权的实现除具备债权已届清偿期外，还须具备抵押权所担保的债权额确定的条件。确定最高额抵押权所担保的债权额，不仅决定着抵押权人得优先受偿的价值额，而且直接影响着利害关系人的权益。如前所述，通过最高额抵押权所担保债权的确定制度，再辅之以减额请求权制度、消灭请求权制度， 可以防止最高额抵押权人独占抵押物价值的弊端。

　　(一)最高额抵押权担保债权的确定原因

　　从国外立法例及最高额抵押权的特性看，最高额抵押权担保债权可以基于当事人约定的原因而确定，也可基于法律规定的原因而确定。一般地说，确定原因有以下几种。

　　1.当事人之确定请求。在最高额抵押合同中，如果没有约定决算期，则最高额抵押权就会无限期地延长，最高额范围内的抵押物担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押物的所有人甚为不利。因此，法律赋予抵押物所有人有请求确定最高额抵押权担保债权的权利。对此，《日本民法典》第398条之十九明确规定：最高额抵押设定人，自最高额抵押权设定时经过3年时，得请求应担保的原本的确定。但已定有应担保的原本的确定期日时，不在此限;有前项的请求时，应担保的原本，自其请求时起，因经过两星期而确定。法律规定的确定请求制度是为保护抵押物所有人的利益而设的，固不允许当事人之间以任何特别约定排除之。即使当事人有排除确定请求权行使的特别约定，亦为无效，不影响确定请求权的存在。抵押物所有人行使确定请求权仅须作出意思表示即可，无须采取书面形式。但行使确定请求权须具备三个条件：　　(1)行使请求权的人应为抵押物的所有人。如果抵押物为多数人共有，日本有学者认为须由全体共有人共同行使确定请求权，也有学者主张得由共有人中之一人单独行使确定请求权。我们认为，确定请求权并不涉及抵押物的处分，而仅是一种保存行为，故得由共有人中之一人单独行使。抵押物所有人的债权人能否代位行使确定请求权，日本学者间亦有不同看法。我们认为，应当允许抵押物所有人的债权人代位行使确定请求权。因为，如果抵押物所有人不行使确定请求权，则被担保的债权可能继续增加，相应地抵押物的价值就会减少，抵押物所有人的一般财产也就会因此而减少。故债权人为保全自己的债权，自可代位行使确定请求权;(2)最高额抵押合同没有约定决算期。因为合同约定了决算期的，只能依决算期确定最高额。但在特殊情况下，即使抵押合同约定了决算期，若债务人的资产状况显著恶化，日本多数学者认为，抵押物所有人亦可依情事变更原则行使确定请求权;(3)最高额抵押合同设定后满一定期间。对此，日本民法规定为3年。之所以规定这种期限的限制，主要目的在于协调利害关系人之间的利益关系。但即使最高额抵押权设定后未满3年，日本多数学者认为，如遇有显著的情事变更时， 抵押物所有人亦得行使确定请求权。确定请求权行使后，根据日本民法的规定，须经过两个星期才能产生确定的效力，并非确定请求权一经行使即发生确定的效力。也就是说，在确定请求权行使后两个星期内所发生的债权，仍受最高额抵押权担保，两个星期之外所发生的债权，则非最高额抵押权效力所及。之规定这种犹豫期间，目的在于使抵押权人对于最高额抵押权的确定，有充分的时间为适当的处置。

　　2.决算期届至。决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。最高额抵押权之所以设有决算期制度，除为满足确定最高额抵押权的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效力。如前所述，按照日本民法的规定，抵押物所有人于最高额抵押权设定3 年后可以行使确定请求权。在这3年期间， 抵押物所有人原则上须忍受最高额抵押权的存续。只有于最高额抵押权设定3年后， 如抵押物所有人行使确定请求权，最高额抵押权才能确定。在这种情况下，最高额抵押权人要时时顾虑抵押物所有人行使确定请求权，而使自己处于不利地位。为解决这一问题，法律上规定了决算期制度，使抵押物所有人不得行使确定请求权而使最高额抵押权所担保的债权于决算期届至前确定，从而最高额抵押权人的地位因有决算期的约定而较为安稳。应当指出的是，最高额抵押合同的决算期与存续期并不是同一个概念。前者系由抵押权人与抵押物所有人之间约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间;而后者是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人与抵押权人交易合同的存续时间。决算期届至，只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。同时，存续期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。最高额抵押权的决算期与债务清偿期亦不同。债务清偿期是抵押债务人履行债务的时间，可以为期日，也可以为期间。所以，当事人于决算期外，可以另订清偿期。但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的联系。如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同存续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至;如果当事人也未约定抵押权存续期的，则决算期同时为清偿期。

　　3.债权发生的可能性消灭。如果最高额抵押权所担保的债权已没有发生的可能性， 则构成最高额抵押权确定的原因。 《日本民法典》第398条之二十第1项规定：应担保的债权的范围变更、交易终止或因其他事由，应担保的原本确定不发生时，最高额抵押权应担保的债权确定。最高额抵押权所担保的债权发生的可能性消灭的原因主要有三个： (1)一定种类交易的终结。如果最高额抵押权所担保的债权系基于一定种类交易所发生的，则于该交易终结时，债权亦无发生的可能性，最高额抵押权即应确定。当事人之间的交易关系的终结，完全取决于双方的意思。所以，交易双方当事人合意终结交易关系，二者间的交易关系即为终结，第三人不得干涉。即使只有一方当事人有终结继续交易的意思，亦应认为交易关系的终结;(2)继续性交易合同的终止。 如果最高额抵押权所担保的债权系基于继续性交易合同所产生的债权，则于该合同终止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确定。如果继续性交易合同已被解除的，亦发生同样的后果;(3 )最高额抵押权所担保的债权决定标准变更。最高额抵押权所担保的债权决定标准有所变更，而按变更后的标准，被担保的债权无再发生的可能性时，最高额抵押权即应确定。

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