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论最高额抵押的特征和合同(6)

时间:2012-03-07 16:47来源: 作者: 点击:
最高额抵押权是一种特殊的抵押权,为现今多数国家民法,如德国、日本、瑞士等国民法所承认。我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。由于最高额抵押权在我国是一项新的法律制度,而《担保法》的规定又十分简单,
最高额抵押权是一种特殊的抵押权,为现今多数国家民法,如德国、日本、瑞士等国民法所承认。我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。由于最高额抵押权在我国是一项新的法律制度,而《担保法》的规定又十分简单,因此有必要对此进行深入的研究。 一、最高额抵押权的

  4.抵押物被强制拍卖。在抵押关系存续期间,如果抵押物被强制拍卖,则抵押权消灭。所以在最高额抵押权存续期间,如果欲强制拍卖抵押物,则必须使最高额抵押权确定。因此,抵押物的强制拍卖亦成为最高额抵押权确定的原因。《日本民法典》第398条之二十第1项第2 款规定:最高额抵押权人就抵押不动产申请拍卖时,最高额抵押权应担保的原本确定,但以已有拍卖程序开始时为限;第4 款规定:最高额抵押权人自知对抵押不动产的拍卖程序开始时起,经过两个星期时,最高额抵押权应担保的原本确定。

  (二)减额请求权和消灭请求权

  所谓减额请求权,是指在最高额抵押权确定后,当事人请求减少最高额抵押权的最高额的权利。《日本民法典》第398 条之二十一规定:"于原本确定后,最高额抵押权设定人,得请求将最高额抵押权的最高额,减至现存债务额与以后二年间发生的利息或其他定期金及因债务不履行所发生的损害赔偿额的总额。"法律规定当事人的减额请求权的目的,在于使抵押物所有人有利用抵押物剩余担保价值的可能,同时间接牵制恶意的债权人。行使减额请求权应具备下列条件:(1)当事人应为抵押物的所有人。抵押物所有人的债权人能否代位行使减额请求权,日本学者间存有争议。我们认为,减额请求权并非专属于抵押物所有人行使的权利。在抵押物所有人怠于行使减额请求权,而有害于债权人的债权时,抵押物所有人的债权人自可代位行使减额请求权;(2)最高额须已经确定。减额请求权的行使,以最高额抵押权确定为前提。没有确定的最高额抵押权,不是减额请求权行使的对象。就是说,最高额抵押权确定之前,尽管现存债权额低于最高额,亦不得行使减额请求权。这是因为,在最高额抵押权确定之前,无法预测将来是否有担保债权的发生。即使发生,其数额多少,亦无法得知。而最高额抵押权确定后,担保债权已确定,嗣后所增加的仅为被担保债权的利息等,其发生时间及数额均已确定,减额请求权方能存在。根据日本民法的规定,减额请求权一经行使,最高额抵押权的最高额即减至现有的债务额加上以后二年间发生的利息、其他定期金及因债务不获履行发生的损害赔偿金的总和。因减额请求权的行使而发生的最高额的减少,性质上是一种物权的变动。故不仅对当事人间发生效力,对于第三人的权益亦有所影响。所以,最高额的减额必须办理变更登记。

  所谓消灭请求权,是指在最高额抵押权确定后,当事人于债权额超过最高额时,得支付或提存等于最高额的金额,以消灭最高额抵押权的权利。《日本民法典》第398条之二十二规定:"于原本确定后, 现存的债务额超过最高额抵押权的最高额时,为担保他人债务而设定最高额抵押权的人,或就抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人,得支付与其最高额相当的金额或者将其提存,而请求最高额抵押权消灭。"法律规定消灭请求权制度的目的,在于保护与最高额抵押权有重大利益关系的人的利益,使其可以采取有利措施消灭最高额抵押权,以利于自己充分利用抵押物的经济价值。行使消灭请求权应具备下列条件:(1)消灭请求权的当事人应为与抵押物有重大利益关系的人,但主债务人没有消灭请求权。因为,主债务人对其债务应负全部清偿责任,赋予主债务人以消灭请求权,也不能使主债务人免去余额债务。所以,主债务人享有消灭请求权没有实际意义。按照日本民法的规定,可以行使消灭请求权的人包括:为他人债务而设定最高额抵押权的人(物上保证人)、就抵押物取得所有权的第三人、就抵押物享有用益物权的人(包括地上权人、永佃权人)、得对抗第三人的承租权人;(2)最高额须已经确定。与减额请求权一样, 消灭请求权的行使也须以最高额抵押权的确定为前提条件,未确定最高额抵押权非为消灭抵押权的行使对象。这是因为,在最高额抵押权确定前,尽管就现存的被担保债权额为全部清偿,最高额抵押权亦不消灭。同理,在现存的债权额超过最高额时,也无法因提存最高额而使最高额抵押权消灭。只有在最高额抵押权确定后,现存的债权额高于最高额时,消灭请求权人才有可能提出与最高额相当的金额而消灭最高额抵押权。如果现存的债权额低于最高额,仅须支付现存的担保债权额即可消灭最高额抵押权。此时,消灭请求权就没有行使的必要。因此,有些学者主张,消灭请求权的行使须以现存的债权额超过最高额为要件。在现存债权额低于最高额时,当事人表示愿意支付或提存最高额以消灭最高额抵押权的,实际上具有第三人清偿的效力;(3)当事人须支付或提存与最高额相当的金额,并作出消灭最高额抵押权的明确意思表示。消灭请求权人行使消灭请求权而消灭最高额抵押权后,当事人应当办理最高额抵押权注销登记。

  (原载法学家1998年第2期人大复印资料民商法学1998年第8期转载)

  注释:

  1、刁荣华主编:《最高法院判例研究》上册,台湾汉林出版社,1983年版,第152页。

  2、刁荣华主编:《最高法院判例研究》上册,台湾汉林出版社,1983年版,第152页。

  3、史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆,1979年版,第289页;郑玉波:《民法物权》,4、台湾三民书局印行,1988年版, 第286页。

  5、王昱之:《最高限额抵押权所担保债权之确定》,载郑玉波主编《民法物权论文选辑》下6、册,台湾五南图书出版公司印行,1984年版,第786页。

  7、顾昂然:《关于〈中华人民共和国担保法〉(草案)的说明》。

  8、王昱之:《最高限额抵押权所担保债权之确定》,前引《民法物权论文选辑》下册,第793页。

  9、欧阳家教:《最高额抵押之合法性》,前引《民法物权论文选辑》下册,第751页。

  10、郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局印行,1988年版,第217-219页。

  11、刘俊海等著:《最新担保法实用问答》,人民法院出版社1995年版,第141页;邓曾甲:12、《日本民法概论》,法律出版社1995年版,第247页;刘得宽:《民法诸问题与新展望》,13、台湾三民书局1980年版,第538-539页;黄章任:《论最高额抵押》,《法律科学》1996年第5期,第63页。

  14、王昱之:《最高限额抵押权所担保债权之确定》,前引《民法物权论文选辑》下册,第783-784页。

  15、赵东:《论最高额抵押》,《法学与实践》1996年第2 期,第43-44页。

  16、刘得宽:《抵押权之附从性与特定性》,前引《民法物权论文选辑》下册,第602页。

  17、前引郑玉波:《民法物权》,第217-218页。

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