二、一审法院的认定与判决
    一审法院审理认为：万顺公司没有取得东牌楼项目土地使用权与开元酒店、开元公司签订合作开发协议，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项之规定，双方签订的合作开发协议应当认定为无效。之后，万顺公司虽然取得了东牌楼项目的土地使用权证，但其未完成东牌楼项目开发投资总额的 25%以上即将东牌楼项目转让给开元公司，该转让行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项之规定，亦应当认定为无效。因双方合作及转让行为无效，万顺公司应当返还开元公司对东牌楼项目的开发投资成本。根据湖南天平有限责任会计师事务所审计鉴定并经确认的投资开发成本为 11385693.23元。万顺公司、开元公司作为房地产开发企业，应当明知房地产开发经营的相关规定，故双方对造成上述合作及转让行为无效均有过错，但万顺公司负有主要过错责任。万顺公司应当赔偿开元公司投资成本利息损失的70%。其利息计算自开元公司退出东牌楼项目之日起即1998年11月30日至清偿完毕之日止。因双方合作及转让行为无效，且开元公司自行终止开发建设，故开元公司要求分享应得收入的诉讼请求不能成立。万顺公司系东牌楼项目的所有权人，亦是开元公司退出东牌楼项目的直接受益人，应当负有返还开元公司投资开发成本和赔偿部分利息损失的责任。万顺公司辩称其已将项目转让给开元公司，其接手开发东牌楼项目系湖南省长沙市人民政府行政行为所致，应追加相应的行政机关为第三人参加诉讼的理由不能成立，不予支持。开元公司虽被吊销营业执照，但尚未注销，仍具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第十六条第一款、《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：（一）万顺公司返还开元公司投资开发成本11385693.23元，并赔偿开元公司投资开发成本自1998年11月30日起至返还完毕之日止，按中华人民共和国同期贷款利率计算的利息损失的70%；（二）驳回开元公司的其他诉讼请求。案件受理费217360元、财产保全费207870元、鉴定费 50000元，合计475230元，由万顺公司负担285138元，由开元公司负担190092元。
    万顺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，请求撤消一审判决，驳回开元公司的起诉。如驳回起诉的请求不能支持，请求对开元公司的资金投入情况重新进行鉴定，并在重新鉴定的基础上，对开元公司的投入资金损失（不含利息）和万顺公司的损失，由双方按过错责任予以承担。主要理由是：（一）开元公司不具备法人资格和诉讼主体资格。1、开元公司的法定代表人贾平系服刑人员，并未授权代理人进行诉讼活动。一审时开元公司出具的诉讼代理人委托书，非开元公司的法定代表人签发，其所有民事诉讼行为不能视为开元公司的行为。2、开元公司虚假出资，自始自终不具备法人资格和诉讼主体资格，且现在清算主体中外方股东均已不复存在，未主张民事权利也无权主张民事权利，开元公司实际已无合法有效的权利义务承受者，二审法院应终结本案诉讼或中止审理本案，等待工商行政管理机关就开元公司虚假注资的问题作出行政处罚决定后再恢复本案的审理。（二）双方签订的合作、转让协议被一审法院认定无效的主要责任在开元公司。万顺公司被责成重新接管开发该项目系因开元公司资金不到位，无力开发，主要负责人又“下落不明”，进而造成项目停顿，拆迁居民上访闹事，湖南省长沙市人民政府干预所致。因此，项目重新启动而额外增加的投入资金，应视为万顺公司的损失。政府为此投入的140万元的居民拆迁过渡费亦应由开元公司承担。开元公司的利息请求不应支持。（三）开元公司给付万顺公司的“转让费”340万元系从银行贷款中支付，而此项银行货款共计400万元为开元公司经万顺公司以东牌楼项目地块担保获得。现400万元银行贷款的绝大部分本息因开元公司无力还贷已落到作为担保人的万顺公司身上，当地法院已查封万顺公司的房地产准备执行。因此，开元公司对协议项目的投入实为银行贷款，而银行贷款又将由万顺公司偿还。因此，该笔费用应视为万顺公司的损失。（四）因一审法院委托的审计机构对开元公司的投资审计严重不实，故申请二审法院委托公正、权威机构进行重新鉴定。在明确过错责任的基础上，应从万顺公司需偿还开元公司的款项中扣除368万元银行贷款本息及140万元市政府投入。

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