五、《美国第二次合同法重述》的规定

　　《美国第二次合同法重述》对由判例发展的可预见原则作了总结，其第351条规定：(1)如果在合同订立时，违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得;(2)在以下情况下，损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见：(A)该违约是在事物发展的通常过程中发生的;或者(B)该违约虽不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，但该违约方有理由知道该特殊情况。(3)于特定情事中为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除对利润损失的赔偿、通过仅允许对信赖损失获取赔偿或其他方式，将损害赔偿限制于可预见的损失。

　　六、《美国统一商法典》及国际公约的规定

　　《美国统一商法典》第2—715条(买方的附带损失和间接损失)规定：1、卖方违约给买方造成的附带损失包括：为检验、接收、运输、照管和存储被正当拒收之货物而支出的合理费用;任何商业上合理的服务费用;补进货物的佣金或费用;以及因延迟交货或其它违约而附带造成的任何合理支出。

　　2、卖方违约给买方造成的间接损失包括：

　　a.未能满足买方一般的或特殊的要求和需求而造成的损失，只要在订立合同时卖方有理由知道此种要求和需求，且买方无法以补进货物或其它方法而合理地避免此种损失;以及

　　b.对人身或财产造成的损害，只要卖方违反担保是造成此种损害的近因(Proximate cause)。

　　国际统一私法协会《国际商事合同通则》(下简称《通则》)的规定：第7.4.4条(损害的可预见性)不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。

　　把可赔偿的损害限定为可预见的，这种原则是与《联合国国际货物销售合同公约》第74条采取的解决办法相一致的。这种限定与合同的真正性质相关：并不是受损害的当事人被剥夺的所有利益都包含在合同的范围内，不履行方当事人对于合同成立时不能预见到的损害不必须承担赔偿的责任，并且可以不承担不能投保的风险。[17]

　　第三节 对可预见规则的批评

　　对可预见规则的批评态度可分为两种，一种是全面否定可预见规则存在的合理性，试图以另外的确定或限制损害赔偿范围的规则代替可预见规则;另一种是在承认可预见规则合理性的基础上，认为它某些方面的规定应该被修改或抛弃，我将其称为建设性的批评，这也是本文所持的立场。

　　“一些事实乃是以一种为人们不可预见的方式发生变化的，而且秩序的实现也是通过那些在意识到新的事实的时候便根据这些新的事实调整自己行动的个人来完成的。”[18]行为人只是对自己能够预见到的行为结果承担责任，那么不可预见的后果由谁承担呢?在相互交往过程中，行为的后果不是行为人承担就是行为的相对人承担，单纯从行为人的角度划分承担行为结果的界限，此种方法本身是没有什么合理性可言的。因此对于违约损害赔偿范围的确定方法而言，违约人只承担可预见的后果，那么不可预见的后果就是由相对方承担，而不同的交易情形可预见的和不可预见的范围是不同的，在不考虑具体事实(包括违约的主体、时间、违约方式以及交易的种类等)的情况下给违约责任划定界限的合理性是有疑问的，而且这还需要有个假设存在，即法官对可预见规则的适用没有歧义。

　　美国合同法学者爱森伯格对哈德莱规则提出了严厉批评，他在哈德莱诉巴克森戴尔规则一文[19]中认为古典合同法中的哈德莱规则认为，只有在缔结合同时，违约方能够合理预见的，违约可能结果的直接损害才能得到赔偿。作为传统形成的标准，可预见规则是严格的和不灵活的。该规则与合同法中期待利益损害赔偿的一般原则和合同法之外的近因原则是不同的。爱森伯格教授论证了最小费用理论、有效违约理论和强制信息激励理论都不能作为哈德莱规则合理性的证明，他建议用近因(Proximate cause)、约定的风险分配和合理披露规则代替哈德莱规则。新的规则依据利益和不法行为的性质调整可预见性的标准，并以违约时的预见作为标准，同时爱森伯格教授认为在现代商业实践和现代合同法中向近因、约定的风险分配和合理披露规则的转变已经开始，抛弃哈德莱规则会有助于实现效率和正义。

　　后来爱森伯格的立场有所转变，认为可预见规则可以被保留但应予以改造，“Hadley v. Baxendale案只是部分地将法国民法典的观念移植入普通法，然而，移植是不成功的，因为法院遗漏了该观念的重要部分。如果哈德莱规则被保留，那么该规则应通过排除适用于因恶意而产生的机会主义行为使其完整。的确，尽管哈德莱规则没有排除恶意违约的适用，但它应是善意履约情形下适用的一般原则。”[20]

　　阿蒂亚先生则认为，原告有时能够在违约发生至法官作出判决期间恢复因违约而遭受的损失，但是可预见规则统摄下的权利是过时的，因此常常是武断的和技术性的。[21]

　　我认为，违约损害赔偿法上的可预见规则有其存在的合理性和必要性，但其重要价值之一在于为法官提供了灵活的工具，使法官能够运用它，应对丰富的审判实践，避免可能出现的个案中不公正和无效率的困境。因此可预见规则的具体规定应为法官灵活适用留下充分的空间，在英美的判例法上及制定法上，可预见规则的规定和适用只是原则上的一致，并非如学者所概括的类似数学定理的规则。为了避免法官对可预见规则的滥用，其适用范围是可以限缩的，例如对于损害是“违约在事物发展的通常过程中发生的”而言，并无求助于违约一方预见的必要，可直接采取违约通常或自然发生的结果来确定损害赔偿的范围，例如英国《1979年货物买卖法》关于拒绝接受货物和拒绝交付货物的损害赔偿等规定。[22]

　　注释：

　　[1] [美]理查德·A·波斯纳著《法律的经济分析(上)》，中国大百科全书出版社，1997年6月第1版，150页。

　　[2] Melvin Aron Eisenberg， Dynamic Contract Law， California Law Review，2000Vol.88. Hadley v. Baxendale案采用的普通法原则来自法国民法典。原文是：“It is worth remembering， however， that the common law borrowed from the French Civil Code in adopting the principle of Hadley v. Baxendale.”