《解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

    《解释》规定了“未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的”情况下当事人之间的权利义务，但对于双方希望继续履行合同，而合同对办理按揭的时间没有约定或者约定不明，买受人主观、客观上却又拖延办理按揭、买受人不符合按揭的条件或者按揭材料不符合要求等情况没有作出具体规定。 

     办理按揭手续是一种行为义务，不是直接的金钱给付义务，但为此行为的目的是为了获得贷款向出卖人付款，成为金钱给付义务的前置义务，笔者认为，金钱给付义务的法律规定对之可以适用。

    民法通则、合同法均规定，金钱给付义务的债务没有约定履行期限的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求债务人履行，但应当给予一定的准备时间。根据上述“随时履行”的规定，在办理按揭手续时间约定不明的合同条件下，不论是买受人故意拖延办理按揭的时间、或者是因为其它原因一时不能办理按揭，出卖人均不能追究买受人的逾期付款的责任。出卖人应对买受人进行催告、要求限时提供办理按揭的个人资料、在规定的时间办理按揭手续，此后，买受人若仍不办理，才可以视为买受人逾期付款违约。

    因此，在商品房买卖合同中，对按揭至少应当作出以下的规定：1•买受人应当在规定的时间内向出卖人提交办理按揭必须的个人资料；2•买受人应当在规定的时间内办理按揭手续；3•买受人逾期若干天不提供按揭的个人资料或者不办理按揭手续，应当按照商品房买卖合同中逾期付款的约定承担违约责任；4•因买受人资格、资料不符合按揭条件不能得到贷款的，买受人应当在按揭材料退回当日起若干天内一次性付清全款（或者经出卖人同意的分期付款），买受人不能付款的，按揭材料退回之日，作为买受人逾期付款的起算日，买受人应当按照商品房买卖合同中逾期付款的约定承担违约责任。

    出售期房、按揭付款是商品房买卖行为中紧密相连的重要环节，出售期房而得不到（按揭）付款，对出卖人的开发建设是非常不利的；反之，期房销售，买受人在支付了全部房款之后并不能立即得到可以使用、居住的房屋，但却要承担按揭的利息或者损失自有资金的收益。显然，在这个问题上，出卖人和买受人的权利义务设置存在冲突。

    最近央行建议取消商品房预售，商品房采用现房销售的买卖方式。显然是对解决以上利益冲突的一种考虑。

    笔者认为，期房销售是世界大多数经济发达国家和地区房地产业界共同采用的销售方式。此形式在我国房地产市场运行多年，国家已经制定了一系列的法律规范；实践证明对房地产市场的发育、发展起到了积极的作用。上述利益冲突应当在目前的法律规范框架条件下由市场经济规律进行制衡、调节。商品房买卖双方应当按照目前的法律、法规规范自己的按揭、付款的民事行为。

    ㈢逾期不办理房屋抵押登记手续和逾期不交纳月供款

    在按揭活动中，尽管各商业银行的贷款合同＋保证合同的形式、内容各有不同，但有一点是统一的，即出卖人为买受人按揭提供阶段性保证担保，此一保证责任在买受人办理了房屋抵押手续后解除。各贷款商业银行还在发放按揭贷款时，预扣贷款金额10％作为出卖人对银行的保证金。

    通说认为，按揭属于让与担保，按揭人以不动产权利让与转移给按揭权人作为贷款担保，其表现形式为合同正式文本、房屋所有权证交由银行收执；同时，按揭人享有不动产之回赎权。债务清偿后，该不动产权利返还按揭借款人；债务不履行时，按揭权人可直接取得按揭借款人商品房买卖合同中的全部权益受偿。这里表现出与抵押担保的禁止原则完全不同的法律属性。

    按揭实务表明，各商业银行在贷款+保证合同中，按揭的让与担保+回赎的法律属性并没有得到恰当的表现和贯彻。

    银行按揭权的实现，依赖于商品房买卖合同拟定的不动产的合同权益，但由各商业银行制作的格式合同有的仅规定在买受人不履行按揭合同义务时，出卖人有义务回购房屋，但并没有赋予出卖人主动回购房屋的权利，也没有约定回购的价格；有的银行的格式合同中，根本就没有回购的相关条款。

    “回购”是银行实现按揭权人权利的主要手段，但银行不能大量持有不动产。银行制定的格式合同的缺陷，不仅忽略了出卖人的利益，同时还使得以“不动产合同权益受偿”失去了可操作性，“回购”存在事实上的障碍。

    目前，按揭活动中确实存在名为按揭实为抵押担保的情况，此部分已经从按揭实务中剥离。但由于格式合同的缺陷造成的对按揭和抵押担保法律属性的混淆，使得一些按揭行为适用抵押担保的法律规定，在出现买受人恶意拖欠月供款时，出卖人只能跟在买受人的屡次拖欠月供款的行为后面不断行使后手追索权。

    由于银行制作的格式合同难以更改，因此，在签订商品房买卖合同时，买卖双方可以在补充条款中约定：买受人逾期不办理房屋抵押手续，应当承担违约责任（具体责任形式可酌情商定）；买受人逾期不办理房屋抵押手续又逾期不履行贷款合同还款义务导致出卖人承担了保证责任时，出卖人有权回购房屋；遇房屋价格上涨时，按照原价回购，遇价格下降时，按下降的价格回购。

    虽然，双方可以在明确出卖人回购权利中一并明确回购的价格，但在没有约定情况下，应当按照什么价格回购买受人的房屋呢？