这两则案例说明,在现行法律规定的情况下,人民检察院、人民法院成为犯罪主体是可能的,其成为现实的犯罪人也是可能的。上述案件本身已经足够让刑法的规定十分尴尬,造成了宪政上的困难。而如果我们假设上述案例出现在同地域的法院与检察院之间,将会出现更加令人尴尬的场景:作为犯罪人的检察院代表国家向作为犯罪人的人民法院控诉犯罪嫌疑人。而最终由作为犯罪人的人民法院判处作为犯罪嫌疑人的检察院有罪或无罪。这不是对法律规定天大的讽刺么?

　　从宪政的角度说,作为犯罪人的检察院或法院有无权力起诉、审判公民的行为构成犯罪? 他们在成为犯罪人后是否还有权代表国家行使公诉、审判的权力呢? 笔者认为,一个公民不应受犯罪人的起诉或审判。虽然从事起诉、审判工作的具体检察官、法官个人不是犯罪人,但需要注意的是,他们是这个犯了罪的检察院、法院中的工作人员,依照《宪法》的规定,独立行使检察权、审判权的是人民检察院、人民法院,而不是检察官或法官个人。况且,起诉、判决文件上需要加盖相关检察院、法院的印鉴,以示是相关检察院、法院在行使公诉权、审判权。因此,不能由到庭起诉、审判的检察官、法官并不是犯罪人而得出不是犯罪人在行使相应权力的结论。

　　四、单位犯罪的现实司法难题

　　现实司法中,同样存在着难以解决的司法难题:

　　(一)单位犯罪中直接负责的主管人员和直接责任人员究竟因何而承担刑事责任

　　单位犯罪中直接负责的主管人员究竟是因自己犯罪而承担刑事责任还是因单位犯罪而替单位承担刑事责任? 我国刑法对单位犯罪大多采取“双罚制”,关于对单位采用“双罚制”的理论依据,存在不同观点。大致可分为两种基本看法:一是单位犯罪是一个犯罪主体,一是单位犯罪是两个犯罪主体。前者有所谓的“双重性说”、“刑事连带责任说”、“自然人非犯罪主体论”、“双重人格说”等;后者有所谓的“人格化犯罪系统论”、“双层机制论”。⑤上述不同观点虽然对解释单位犯罪采用“双罚制”的理由是不同的,但是,他们有一点是共同的,即都认为单位犯罪符合一个犯罪构成,是一个犯罪。单位犯罪主体与直接负责的主管人员和直接责任人员之间的关系不是共同犯罪人之间的关系。《刑法》第30条、第31条都明确规定,单位犯罪应当负刑事责任,单位犯罪的,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这实际上是说,单位犯罪只是一个犯罪,受处罚的既包括单位也包括单位中的责任人员。因此,既然是由于单位犯罪而受到处罚,那么就不是因为自己犯罪而受到处罚。这样一来,责任人员受处罚的依据就仅仅在于:“只有对单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员也加以处罚,才能够真正使单位丧失犯罪能力,遏制单位犯罪,使刑法的功利目的得以实现。”[ 1 ]569但是,为了这样一种功利目的,作为社会来说,是否可以对不是犯罪主体的自然人实施刑罚制裁呢? 人可以因为某种功利的目的而成为一种手段吗? 非犯罪主体可以成为刑罚惩罚的对象吗? 即使是为了防止犯罪的目的,人在不是犯罪主体的情况下也不应该成为遏制其他人犯罪的手段。康德早就就明确反对以人作为实现某种目的的手段。刑罚只能针对犯罪人实施而不应该针对不是犯罪的人实施。既然犯罪单位中的直接负责的主管人员和直接责任人员不是犯罪人本身,有什么理由要其承担刑罚惩罚呢? 犯罪主体和承担刑罚的主体是可以分开的么? 如果可以分开,那么是否会出现13周岁以下儿童实施严重的危害行为而由其父母或者其他监护人承担刑罚?既然处罚单位犯罪中直接负责的主管人员和直接责任人员才能遏制单位犯罪,那么,直接把相关人员的行为规定为自然人犯罪岂不更能起到预防犯罪的作用。因此,从预防犯罪的角度考虑,规定单位本身为犯罪主体意义并不大。

　　(二)单位犯罪如果对其主管人员追究刑事责任,被判处有期徒刑以上刑罚,单位是否可以构成累犯

　　由上述(一)中的问题推导出来,如果单位被判有罪,对单位本身适用罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处有期徒刑,那么在此种情况下,是该单位犯了被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪呢? 还是直接负责的主管人员和其他直接责任人员犯了被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪? 如果是前者,则该单位在交纳完罚金以后,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚还没有执行完毕以前,该单位又实施了单位犯罪,对该单位该如何适用刑罚呢? 是数罪并罚还是单独定罪处罚? 对其单独定罪处罚是否违反数罪并罚所规定的在刑罚执行期间又犯新罪应当进行数罪并罚的规定? 如果不对单位单独定罪处罚而对其实行数罪并罚,但单位的罚金刑已经执行完毕,又如何对单位实行数罪并罚? 而且,正在服刑中的该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员并不应对新犯的罪承担责任,肯定不应承担数罪并罚的后果,那么处罚只能落在新的直接负责的主管人员和其他直接责任人员头上,那么是否意味着对单位新犯的罪根本就不可能进行数罪并罚? 如果认为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员自己犯下了被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪,那么,又如何理解《刑法》第31条所规定的“单位犯罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚的规定。”《刑法》明确地规定,是因为单位犯罪而对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,而不是因其自己直接犯罪而被判处刑罚。如果不认为直接负责的主管人员和其他直接责任人员自己犯罪,那么,他们服刑期满以后五年内又犯罪是否构成累犯? 其有前罪吗? 其前罪是单位犯罪吗? 单位犯罪应该成为他个人的前罪吗?

　　(三)如果单位相关人员在服刑期间被假释或者被判处缓刑,而在其服刑期间该单位又犯罪,是否应当数罪并罚或如何数罪并罚

　　如果单位相关人员在服刑期间因为表现良好而被假释,或者在判决时被判处缓刑? 那么随之而来的问题就是,如果该单位又实施了犯罪,此时对该因单位犯罪而被适用缓刑或者假释的原直接负责的主管人员和其他直接责任人员而言,应如何处理? 如果认为是单位犯罪,那么该单位在假释期间又犯新罪,或者在缓刑期间又犯新罪,就应撤销假释或者缓刑进行数罪并罚。但这肯定是不合理的,单位新犯的罪与正在假释或缓刑中的原直接负责的主管人员和前其他直接责任人员是不相干的。而如果不对其撤销假释或缓刑,那么又会认定他们是自己单独犯罪,从而违反《刑法》第31条关于单位犯罪是一个犯罪主体的规定精神。反之,他们在假释期间或者缓刑期间又自己实施了犯罪,此时该如何处理? 对其进行数罪并罚,则意味着认为其前面刑罚是因为其自己犯罪而不是因为单位犯罪的后果,因为数罪并罚的前提是一人犯数罪,而刑法认为直接负责的主管人员和其他直接责任人员是因为单位犯罪而被判处刑罚的,其在假释期间的犯罪,并不能认为是其自己重新犯罪。这又可能导致刑罚的无法执行或者变成并科处理,是不符合《刑法》规定的。

　　(四)单位犯罪的责任人员被判处死刑后单位还应否存在