2004年，互联网插件技术成熟，插件不需要更改原软件就可实现优化功能，陈某又开始制作珊瑚虫外挂并提供下载，同时在自己制作的外挂中捆绑了他人提供的广告插件。腾讯公司基于自己的商业利益考虑，没有对陈某的行为进行制止，反而在此后的两三年内双方有过数次亲密接触，陈某一度成为腾讯公司的座上贵宾。腾讯公司甩开竞争对手，最终在国内即时通讯领域占据统治地位，而珊瑚虫QQ也发展壮大，积攒了四千万的用户群，当然，这个用户群也属于腾讯公司，在很多人的观念中，珊瑚虫QQ就是腾讯公司出的一个版本而已。这个时期互联网上开始流行名号繁多的第三方QQ版本，如飘云、狂人、传美、阿瑞斯、快乐无极、海峰等。

　　2006年，腾讯公司的商业策略改变，又开始了对第三方QQ软件的清理。腾讯公司自然选择了影响最大的珊瑚虫QQ。当年九月，腾讯公司以珊瑚虫QQ侵犯著作权进行为由，向北京市海淀区法院起诉陈某，并拒绝陈某的和解请求。法院查明在“腾讯QQ2006珊瑚虫版安装完成后，出现以下情况：(1)除安装了珊瑚虫版腾讯QQ外，用户电脑中同时还默认安装了360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载、珊瑚虫在线查询IP数据等程序或者网页。(2)用户IE主页面默认为珊瑚虫上网导航()，IE窗口安装了珊瑚虫搜索工具栏。”并于当年12月判决珊瑚虫QQ侵犯著作权成立，判令陈某停止侵权行为，但驳回了腾讯公司关于要求认定珊瑚虫不正当竞争的请求。①作为一个民事案件，法院认定珊瑚虫侵犯著作权是没有问题的。

　　但在此后的几个月里，陈某仍在进行珊瑚虫QQ的更新工作，并通过在珊瑚虫QQ捆绑第三方插件的方式收取第三方插件商广告费117万元，腾讯公司最终选择了刑事程序，以珊瑚虫QQ涉嫌侵犯著作权罪向深圳市公安局报案。2007年8月，陈某被逮捕，并被检察院以侵犯著作权罪向深圳市南山区人民检察院起诉。

　　(二)关于本案的争议

　　虚拟空间中的犯罪由于其载体不同于现实空间而更容易引起人们关注。互联网是个新兴事物，因此无论是发生在网络中的犯罪还是借助网络实施的犯罪，其审理和判决都具有非常强的示范意义和标本作用。深圳市南山区法院此前审理的国内首例QQ号码被盗案回避了QQ号码的法律性质，而珊瑚虫一案无论是否回避第三方软件的地位问题，都将决定目前国内众多的第三方软件的发展趋向。珊瑚虫QQ目前有数量巨大的用户，很多网民成为珊瑚虫的铁杆支持者，围绕着本案，网络上展开了激烈的争论。无论腾讯公司的做法是否厚道，作为一家商业公司，根据不同的商业策略采取相应的法律手段也是无可厚非的。但对于本案，我们则要还原网络中侵犯著作权罪的本来面目，探讨其主观方面及客观行为方式的认定。此案情本身的复杂性、法律条文的局限性，以及两者之间巨大的模糊空间，不但使这次审判具有划时代的意义，也使其争论重重。由于牵涉众多技术问题，在一些基本的事实问题上，控辩双方也存在认识歧义。而其中，真正影响到侵犯著作权罪是否成立的问题核心，则是关于珊瑚虫QQ是否涉及“营利为目的”的问题。腾讯公司在最初进行民事诉讼的时候并没有提及珊瑚虫QQ非法营利的问题，而在现在的刑事诉讼中，珊瑚虫非法营利的认定直接关涉侵犯著作权罪的有无，因此不可避免地称为双方争议的焦点。公诉人称，“珊瑚虫QQ安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google(中国)信息技术有限公司的商业Jk插件，以此为上述三家公司的软件或网站做广告，后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫工作室”供用户下载牟取非法利益。共获利117万元。”②辩护人称，“复制发行腾讯QQ软件并不能带来任何直接的收入。公诉机关指控的被告人所获得的1172822元的收入并不是基于复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件(腾讯QQ珊瑚虫增强包)的下载而获得的间接收入(广告收入)。”[1]

　　根据我国刑法的第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”综观本案案情，双方争议的焦点问题其实就是侵犯著作权罪中主观要件“以营利为目的”的认定。传统著作权犯罪中“以营利为目的”的认定并不困难，但发生在互联网中的侵犯著作权罪，不但由于其媒介的特殊性(虚拟空间)，还由于侵犯对象也就是计算机软件的表现方式、存储载体等都有别于传统的著作权客体，使得其很难套用司法中的现有规则和既定模式。如何认定网络中侵犯著作权罪的“以营利为目的”，显然迫在眉睫。

　　三、网络空间中侵犯著作权罪“以营利为目的”的异化及其解读

　　认定本案中的犯罪嫌疑人是否构成侵犯著作权罪，主要的争议点在于两点，一是是否具有复制发行行为，二是是否具有营利目的。复制发行是一个前提条件，而且网络中的复制发行为具有一定的迷惑性，因此笔者必须加以简单地介绍：一般认为，复制是指用一定的方法再现作品，并且将所再现的作品以一定的载体予以固定的活动或过程。根据复制前后其载体的空间表现形式的变化，复制可分为从平面到到平面的复制、从平面到立体的复制、从立体到平面的复制、从立体到立体的复制、从甲类载体到乙类载体的复制等。[2]网络空间中的复制，主要体现在从网络服务器下载文件到用户计算机硬盘的行为(当然也有人把从网络服务器下载文件到用户计算机内存称为暂时复制，笔者认为这只是单纯的读取行为，因为并不会产生复制品份数的增加)，复制的实质是作品的再现。对于发行，我国1991年公布施行的《著作权法实施条例》第5条第5款规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”修改后的著作权法因单独规定了出租权，故对发行的方式作了限定，即发行只包括出售和赠与两种方式。另外，通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于其不会导致作品复制件的转移。[3]由于网络空间中下载行为的特殊性，有观点曾经指出，“作品在网络传输的过程中发行与复制同时存在，传输是发行，发行是被传输的复制”。[4]换句话说，下载是发行与复制的统一。但是，关于侵犯著作权罪中的“以营利为目的”，在网络空间中更具有迷惑性，因而是本文研讨的重点。

　　(一)词义考察：营利、盈利、赢利、牟利