珊瑚虫增强包没有侵犯腾讯公司的著作权，而且陈某应当享有该增强包的著作权。陈某在增强包中增加了北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google(中国)信息技术有限公司提供的广告插件和程序插件，由上述公司支付陈某广告费用，用户安装增强包程序时会提示是否安装以上插件。也就是说，陈某的营利来源是基于珊瑚虫增强包的下载而获得的间接收入(广告收入)。单纯提供腾讯QQ软件的下载本身是不能获得任何直接收入的，因为包括腾讯公司官方网站在内的许多网站都能免费获得腾讯QQ系列软件的下载。也正是因为珊瑚虫增强包的优异表现，用户纷纷选择珊瑚虫软件，广告商也找陈某联系广告。因此，本案被告人带来广告收入的产品不是腾讯QQ系列版本，而是腾讯QQ珊瑚虫增强包。可以认为，陈某的收益与腾讯QQ无必然联系。

　　(三)珊瑚虫一案与前述附赠销售方式的不同

　　在此我们有必要与第二种方式，也就是附赠销售方式作一区分。捆绑插件牟利与附赠侵权作品的方式在行为表现上比较相似，但是两者却有本质不同：

　　其一，在附赠侵权复制品的行为中，行为人的主行为是有偿下载行为(当然，如果行为人有偿下载的是侵犯著作权的作品，则属于“以营利为目的”的第一种方式)。在捆绑插件的行为中，行为人的主行为是免费下载行为。这个免费下载的对象可能是合法软件(珊瑚虫增强包)，也可能是侵权软件(腾讯QQ)，本案中既可以理解为插件捆绑增强包，也可以理解为捆绑珊瑚虫QQ或腾讯QQ，因为增强包本来就是依附腾讯QQ而存在，但这不影响对案件的理解和定性。

　　其二，在附赠侵权复制品的行为中，只存在用户和侵权行为人、被侵犯人三方面法律关系，在捆绑插件行为中存在四方面法律关系，这就是侵犯行为人、被侵犯行为人、用户和插件提供商。前者侵权行为人的营利来源是用户，后者侵权行为人的营利来源是插件提供商。如果不存在这个插件提供商，则要么属于附赠侵权方式，要么就是合法的销售行为，例如陈某直接向用户有偿下载插件牟利。

　　其三，这两种行为的本质区别在于，附赠侵权行为中的被侵权作品需要进行价值分摊，即在收费的合法作品中分担其一部分价值，这样被侵犯作品就由形式上的赠与变成实质上的出卖。而捆绑插件行为中，被侵犯作品是不需要进行价值分摊的，如本案中的腾讯QQ由于可以在网上许多网站自由免费下载，所以不可能由插件所得赢利分担其价值。

　　(四)珊瑚虫一案是否存在“营利为目的”

　　在分析完以上理由之后，极容易形成的困惑就是，珊瑚虫软件在民事侵犯著作权是毫无疑问的，但是，似乎与附赠不同，不具备“以营利为目的”，因而不构成侵犯著作权罪。这也是互联网中多数网友的意见，更是关心第三方软件前途和命运的所有人的意见。

　　但是，我们可以尝试换一个角度来看问题：如果某个著名的作家，采用了与腾讯QQ软件免费下载方式相同的全新市场运作模式来推广自己的新著，本来创作、出版和发行本成本较高的作品，以免费的形式向公众发放，公众可以在几乎所有的超市免费取得。而该作家为什么这么做呢，是因为其固有的知名度，让广告公司和某些产品的厂商愿意与其合作，为其提供了大量的广告费用作为创作、出版和免费发行的资金，条件是在作品中加人数页的广告(无论是封底还是内文)。但是，侵权人却将大量的免费作品中的广告页换成另外一类或者几类广告(自己收费，并且可能使该作品的封面设计更为美观即“功能更强”)，另行免费向公众发放的，虽然并没有修改作品的内容，但是，此种情况是否属于“以营利为目的”就有了思考的余地。而实践中此类情况是较为常见的，例如，中国电信的“黄页”即电话号码薄，虽然制作成本很高，但是，依据世界通例是免费向公众发放的，而其成本的回收主要依靠“黄页”内的大量广告。实践中相当多的不法广告商，则将“黄页”的号码内容保留，而将广告内容调换为自己另行收费并承诺加以推广的广告，自行印制并免费向公众发放。此类行为，本质上与珊瑚虫一案中被告人陈某的作法基本相同。因此，如果侵权人只是单纯地提供增强包，甚至提供有偿增强包的下载服务，都不涉及侵犯著作权的问题，因为陈某享有增强包的著作权。但是，陈某将腾讯QQ软件和自己设计的增强包打包供下载，并以另行收费的广告等各类插件来替换腾讯公司原软件内的各类插件，本身就已经具有“以营利为目的”，因此涉嫌侵犯著作权罪。

　　为了证实笔者的观点，我们再来进一步分析陈某的行为。陈某单独提供珊瑚虫增强包下载牟利，无论是向下载者收费还是向第三方即广告商收费，都是正当、合法的行为，不能因为珊瑚虫增强包依附于腾讯QQ存在而否认陈某对珊瑚虫拥有著作权。引起争议的是陈某将珊瑚虫增强包和腾讯QQ打包下载的行为，打包下载是只在行为方式上略微不同于增强包单独下载行为呢，还是因其他因素的存在(腾讯QQ)而导致其法律性质发生根本异变?笔者认为后者的可能性更大一些。尽管打包下载不同于附赠销售，但也不能将其理解为是民事侵权行为(免费下载腾讯QQ)和正当行为(下载珊瑚虫增强包牟利)的简单叠加，二者的组合已经消解了各自的行为性质并突破了各自的行为边界。正如共同犯罪不是若干单独犯罪的简单相加一样，腾讯QQ和珊瑚虫增强包只是打包下载行为中的某一要素，它们已经不再具有独立的法律意义。陈某的辩护律师在一审辩护词中提出陈某牟利和腾讯QQ公司没有直接因果关系，显然没有认识到这一点。

　　珊瑚虫增强包与腾讯QQ本来就一度“两情相悦”，打包下载就更让他们水乳交融、难分彼此。陈某在二审上诉状中提出，“如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。”我们不否认该逻辑的合理性，但这恐怕只是问题的一个方面。如果单独的珊瑚虫增强包都能牟利，那么陈某为什么还要推出“腾讯珊瑚虫QQ版”，提供打包下载呢?这种甘冒风险、游走于法律边缘地带的行为似乎不能简单理解为方便用户的“毫不利己、专门利人”之举吧?如前所述，珊瑚虫增强包虽然具有一些优化功能，但它必须要在安装腾讯QQ软件后才能安装使用，且使用起来还可能带来其他不便，某些挑剔或者不愿为此周折的用户就可能放弃使用珊瑚虫而选择腾讯公司提供的正规软件了。如果在同一页面上分别提供腾讯珊瑚虫QQ版和珊瑚虫增强包的下载，恐怕绝大多数用户都会选择前者。某些用户为了方便使用，甚至宁愿卸载原版软件并安装腾讯珊瑚虫QQ版，也不愿在原软件基础上加载安装珊瑚虫增强包。这说明，不只腾讯QQ利用珊瑚虫增强包获得了额外的商业利益，珊瑚虫增强包也利用腾讯QQ推广了自身应用，扩大了市场占有率，而市场占有率就是陈某获得广告商青睐，并与其讨价还价的本钱。可见，陈某营利行为与腾讯QQ有着千丝万缕的联系，陈某也并非众多网友想象的那么无辜。认定打包下载具有“以营利为目的”是没有问题的。