盈，有充满、溢出、丰满、增长之意，其近义词是满、丰、余、多，其反义词是缺、亏、少、蚀。与盈余、盈亏、盈缺等词汇的构词方式不同，“盈利”采用动宾结构方式构词。盈利，基本上强调的是企业经营获得利润的结果。赢，有获得、取得、收益、胜利、战胜之意，其近义词是胜，其反义词是输、败、负。赢利与盈利，二者很相似，描述的基本上是同一种现象，表达的大体上是同一种含义，但是略有差异。在所强调的侧重点上稍有不同。“盈利”有些充满、溢出之感，“赢利”有胜利、获得之感，情感之差在于微妙之中。营，有谋求、力图、寻求、思虑、谋虑之意。“营利”的构词方式也是动宾结构，其意义就是“谋求利润”，并且只能作为动词来作用，指的是谋求利润的全过程，侧重点在于谋求利润的目的性。因此，“营利”与“牟利”在含义方面彼此接近，甚至在某些条件下可以相互替代。[5]

　　我国刑法第217条侵犯著作权罪、第218条以及303条，明确规定犯罪构成的主观要件是“以营利为目的”，而刑法152条、175条、187条、228条和265条、326条、363条则规定“以牟利为目的”。两词仅仅是在价值判断上有褒贬之分，营利一般被认为是中性词，而牟利则具有贬义，在刑法中，都表现为通过犯罪行为谋求利润，因此可以认为，二者意义完全相同，是可以通用的。[6]

　　(二)网络背景下“以营利为目的”的不同表现形式及其认定

　　在犯罪构成中，通常需要通过行为人的客观行为方式来认定主观罪过形式和罪过内容。行为人犯罪的主观心理态度，不是停留在其大脑中的纯主观思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，这样就必定会通过行为人犯罪及与犯罪有关的犯罪行为前、犯罪行为时以及犯罪实施后的一系列外在的客观活动表现出来。[7]因此“以营利为目的”的认定，也要考察行为人的客观行为表现。

　　从整体上讲，在网络空间中所实施的侵犯著作权行为，其“营利目的”的判断，应当分为以下几种情况加以思索：

　　1.直接在网上复制、发行侵犯著作权的作品进行牟利

　　此类侵犯著作权的行为，复制、发行包括两种方式：其一，仅仅将互联网作为信息发布和交易的媒介，如行为人在论坛、门户网站、bbs留言板上发布有关产品和交易信息、利用B2C电子商务、在淘宝网等电子商务网站上“开店”，建立类似现实中的商家店铺等，而实际的交易是在网下完成的。这类侵权方式本质上仍是传统的侵犯著作权行为，毫无疑问构成侵犯著作权罪;其二，把受著作权保护的他人的文学作品、录音录像制品等放在自己的网站里，让网民有偿下载，从而谋取暴利。具体表现为将图书做成电子书文件，将公开发行的电视剧vcd碟片转化为dvd格式后复制到电脑中，将录音、录像制品做成音频、视频文件，破译他人计算机软件的保护程序(如微软公司的操作系统)或者直接将计算机软件等侵权产品放在网站上有偿下载。这种侵犯方式的行为对象通常表现为只能以二进制代码形式存储于计算机硬盘中的程序、电子文件等，这里的有偿下载和传统的复制、发行行为本质上相同的。直接在网上复制、发行侵犯著作权产品牟利的行为定为侵犯著作权罪是毋庸置疑的。比如，在“热血传奇”一案中，2004年初，犯罪嫌疑人张某、施某、许某建立“奇缘在线”网站。在未经上海盛大网络发展有限公司授权及许可的情况下，从网上购买了该公司的热门网络游戏“热血传奇”，并复制到“奇缘在线”网站供网民游戏，同时还以出售虚拟游戏装备来牟利。在近两年的时间里，“奇缘在线”网站共收取网民汇款人民币177.8万余元。张某分得63万余元，施某约分得59万元。法院认定奇缘在线软件与热血传奇有复制关系，该网站三名涉案人员被控侵犯著作权罪。[8]

　　2.在有偿提供下载合法著作权作品服务时，附赠侵权复制品

　　在激烈的市场竞争中，商家为了吸引客户、扩大影响，经常会以在出售产品之外附加赠品的方式进行促销，这些赠品一般价格低廉，小巧实用，且形式上免费，许多消费者就是出于获得赠品的目的而购买了商家的商品，民法上称为附赠式有奖销售。那么在网络侵犯著作权案件中，侵权行为人在提供合法的有偿下载服务外，另外附加了侵权复制品供用户免费下载，而此类提供往往以使用有偿下载服务为前提条件。笔者认为，这种情况仍然构成“以营利为目的”，原因如下：(1)赠品实际上是买卖合同的一部分，赠品是商品。应当说，赠品是买卖合同的一部分，理由是：商业赠与不同于民事赠与的显著区别在于其行为本身的非盈利性和行为目的的盈利性，商家一般都将赠品的成本分摊进主商品的成本中，所谓“天下没有免费的午餐”，对此消费者其实是心知肚明的，消费者对赠品的获得是付出代价的，实质上是有偿取得。经营者和购买者一般都认为购买主商品与获得赠品是“捆绑式”的一个行为，而不是可以割裂、分离的两个行为。因此，从合同的本质看，附赠式有奖销售是单一的买卖合同，附赠行为是单一买卖合同之一部分——对此，双方主体的意思表示是完全一致的。[9]因此，赠品本身所追求的内在牟利性是难以否认的。具体地讲，对于刑法所规定的“以营利为目的”，应当作广义的理解，当事人的营利目的，是宏观上的、整体上的营利目的，并不能以某一个别“行为段”不存在非营利性而认定整体行为不存在营利目的，只要其整体行为在宏观上属于以营利为目的，均应当视为“以营利为目的”。因此，笔者认为，从本质上看，或许某些复制方、发行方在附赠侵权复制品时，并没有直接收取与附赠物品相对等的成本及利润等费用，似乎在形式上不存在“营利的目的”。但是，应当认识的一点是，附赠侵权复制品或者其他类似物品的根本原因，在于以此作为诱饵来吸引受赠人购买复制方、发行方的其他物品，或者参与其某种活动，其后续的本质性、终极性目的，仍然在于提高复制方、发行方在其他业务领域内的利润收入，是在为终极性的营利目的服务。从形式上看，附赠的作法缺乏的直接的、即时的对等金钱回报，但是其背后的目的——要么是通过诱使受赠人购买其他物品而获得收益或者利润，要么是通过吸引受赠人参与其某种活动而接受其消费观念，从而潜在性地、长期地购买其其他物品，也就是说，附赠行为在本质上并不是完全义务的和免费的，它也有自己的“营利目的”，只是这种营利的目的不是直接和公之于众的，而是间接的，但是均是以最终获得金钱利益回报为目的的。(2)从周延法网防止侵权行为人“明修栈道，暗渡陈仓”来打侵权“擦边球”的角度，如果对这种附赠式销售不认定为“以营利为目的”，无疑可能会怂恿更多侵犯行为人采取无偿下载捆绑有偿下载的模式。客观地讲，司法实践中已经出现的情况是，侵权行为人的真实目的是以无偿下载的侵权产品牟利，但是却要对没有价值的、或者很小价值的合法著作权产品有偿下载，进而在用户和侵权人的默契中，利用附赠销售的幌子逃避处罚，这很显然是不合理的。

　　3.为提高网站或其他类似站点的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的而许可他人免费使用自己侵犯别人著作权而得到的作品