此类行为是很多网站经常采用的手段。在这种情况下，如何认定“以营利为目的”便成了一个问题，因为网民在使用这些作品时是免费的，各网站也未直接向网民收取任何费用，作为回报网站得到的是高的点击率，而不是直接的金钱回报，网站只是通过较高的点击率来提高其知名度，从而吸引更多的风险投资和广告业务，即网站免费为网民提供侵权作品也是有间接的金钱利益回报的，这种间接的利益回报是否应认定为“以营利为目的”以及怎样认定其营利的大小便成为一个亟需解决的问题。

　　笔者认为，这种行为应该认定为“以营利为目的”的范畴，尽管行为人不是赤裸裸的金钱获益，但也是一个为获得金钱利益而设置的一个很美丽的伪装，行为人的最终目的是获利的。举一个不是很恰当的例子说，这就如同一个饭店免费放电影(当然是未经许可的)用来招揽顾客的行为，你肯定不能认同把该饭店把未向就餐顾客收取电影费就不是以获利为目的，来作为该饭店的合理辩解理由，因为这种放电影的行为已和饭店招揽更多顾客从而赚取更多利益的行为联系在一起了，饭店的目的仍是为获取利益。同样，在网站上为争取更多点击率而实施的侵犯他人著作权的行为，从本质上讲，也应当认定为是以营利为目的，而且，本质上此类行为也属于前述的现实生活中附赠侵权复制品的行为。

　　4.以开玩笑或作恶作剧等方式实施的侵犯他人著作权的行为

　　这种行为往往是网民或一些“黑客”所实施的，他们实施此类行为没有“营利的目的”，但有时却给著作权人带来巨大的损失，例如出于政治、泄愤等目的，或者仅是想显示一下自己的网络才华而窃取、下载或通过其他手段把著作权人的作品向全世界各同站发放，或者通过设置病毒程序来强迫著作权人或接到其发放作品的用户把自己的或接收到的作品再往外发放，如果说这还只是少数有才华的“黑客”所为的话，那么随着互联网个人用户的增多，许多普通的用户也可能把自己合法得到的著作权人的作品向自己比较熟悉的朋友、网友、网站等免费发放，这种侵犯著作权的范围可能较小(如只是给几个朋友发放)，也可能非常大(如向许多网站发放)，对这些行为，行为人皆无“以营利为目的”，但有时造成的危害是很大的，而且有一个不可忽视的因素是，这种免费发行几乎是毫无成本可言的，或者就是其成本非常小以至于可以忽略不计，这与传统的那种发行方式相比显然有很大不同，这也大大提高了在网上实施此类行为的可能性。但是，对于此种侵犯著作权的行为，应当指出的是，虽然它绝对是一种民事的侵犯著作权行为，却基于不具备“以营利目的”的法定条件，因而根据我国刑法第217条的规定，它不可能构成侵犯著作权罪。

　　四、“在增强包软件中添加广告插件并收取广告商费用”是否属于“以营利为目的”

　　在珊瑚虫QQ案件中，被告人陈某所实施的行为是否属于牟利，应当根据案件的具体情况加以深入的反思，因为结论涉及到整个第三方软件的前途和命运问题。

　　(一)珊瑚虫软件分为珊瑚虫QQ与珊瑚虫程序增强包两种

　　应当了解的知识性前提是，珊瑚虫QQ是否更改了腾讯QQ软件?对此，北京市海淀区法院2006年做出的民事判决中，认定当时的珊瑚虫QQ2006版构成了对腾讯QQ系列软件的侵权，因为珊瑚虫QQ是由腾讯QQ软件加上陈某自己制作的珊瑚虫增强包集成而来，该判决没有涉及珊瑚虫QQ是否更改腾讯QQ软件的问题。③深圳南山区检察院在起诉书中认定，“自2005年底至2007年1月间，被告人陈某从腾讯公司的网站上下载腾讯QQ软件后，未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改，将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除，加上显示好友IP地址功能”。④陈某的辩护人向法庭提交的反驳指出，2003年之前，被告人确有修改腾讯公司享有著作权的腾讯QQ软件并制作成珊瑚虫QQ软件提供网络下载的行为，2004年之后插件开发技术成熟，被告人通过插件开发的方式，在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下，开发出了“腾讯QQ珊瑚虫增强包”的软件，该增强包软件可以单独放在网页上提供下载，也可以将该“增强包”和腾讯QQ软件简单打包在一起，命名为“腾讯QQ珊瑚虫版”。[1]

　　参与互联网讨论的许多网民并不太了解珊瑚虫软件的组成，而这却是认定“以营利为目的”的关键环节。如前所述，早期的珊瑚虫软件是在直接修改腾讯QQ软件的基础上编写而来，而后期随着插件开发技术的成熟，陈某已经放弃了这种方式。陈某独立开发出了珊瑚虫程序增强包，应当认定陈某对该增强包享有完全的著作权，它并没有更改腾讯QQ软件的任何程序代码，但是必须借助腾讯QQ才能实现自身的功能，用户安装完毕腾讯QQ软件后，再在同一目录下安装增强包软件即可。用户启动腾讯QQ软件后，增强包自动运行，实现某些优化功能，如去除腾讯QQ的弹出广告功能，增加自身的显示IP地址功能等。珊瑚虫QQ软件就是由珊瑚虫程序增强包和腾讯QQ软件打包所得。用户下载珊瑚虫QQ软件后一次安装就可实现所有功能。陈某在自己网站上分别提供了珊瑚虫程序增强包和珊瑚虫QQ的下载。检察院的起诉书并没有详细区分珊瑚虫程序增强包和珊瑚虫QQ的区别，而是统称为珊瑚虫软件，或者以珊瑚虫QQ统称珊瑚虫软件，笔者认为这是不恰当的。

　　(二)陈某的营利来源是增强包中的第三方插件，而非基于腾讯QQ下载所得