核心内容：刑法中的期待可能性理论，自20世纪初确立，现今已在德国、日本和我国台湾地区刑法学理论界获得通说地位。在我国大陆地区，期待可能性理论的研究正在广泛展开，有的著述已具有很高水平。但是，这些研究基本上停留于理论界，实务中注意研究并以此理论为指导处理案件的很少见。本文通过周某某、雷某玩忽职守案，展开期待可能性理论运用于的研究，意在引起实务界对该理论的重视。

　　一、基本案情

　　被告人雷某，男，1971年3月出生，某监狱分监区副分监区长。

　　被告人周某某，男，1965年5月出生，某监狱分监区分监区长。

　　2003年初，某监狱党委决定对二被告人所在的分监区监舍进行改建。2004年1月中旬，监狱领导检查工作时发现该分监区原两阶堡坎不利于防逃，决定在原堡坎前修建防逃墙，指定由该分监区组织有一定泥工技术的服刑人员修建。同年2月初，周某某组织服刑人员修好左侧防逃墙后，中旬休假。休假前周某某指派雷某按照修左侧防逃墙的方法组织服刑人员修建右侧防逃墙。雷某按照周的安排组织修建，于2月下旬修建完工。近一月后雷某组织人员夯实平整墙脚地面时，右侧防逃墙整体倒塌，砸死6人，包括雷某在内的5 人被砸伤。

　　二、诉讼过程与提出的理论问题

　　某县检察院以玩忽职守罪起诉。县法院审理认为，被告人雷某身为分监区副分监区长，在分监区长休假，代为履行分监区长职务，对服刑人员的监管改造负有人身安全的职责和义务。虽然修建防逃墙是奉监狱党委和分监区长的指示，沿袭监狱以往的惯例，由分监区自已修建。但雷某在右侧防逃墙建好近一个月后，在没有考虑任何防范措施的情况下，在所建围墙的地方，安排后勤组服刑人员10余人平整地面时，用铁锤等工具打基脚突出的砖头，4个服刑人员抬重约50kg的石夯锤夯地面，导致地面产生反复振动，由于动荷载的作用，使防逃墙墙背填土的水平压力增大，加之墙基不稳，墙体自身稳定性差，进而导致墙体倒塌，造成6死5伤的严重后果。动荷载的作用是围墙倒塌的重要诱因，被告人雷某对此负有不可推卸的责任。其行为已构成玩忽职守罪。但鉴于本案是系多因一果的过失犯罪，可予以从轻处罚。被告人周某某身为分监区分监区长，虽然执行监狱的决定，按照监狱修建围墙的惯例。但没有勘察、设计就组织服刑人员修建监舍围墙、左侧防逃墙，并要雷某按照自已修左侧防逃墙的方法修右侧防逃墙，留下了严重的安全隐患，对事故的发生应承担责任。其行为已构成玩忽职守罪。鉴于周某某向监狱领导提出过无修建技术力量的问题，且在右侧防逃墙的修建及倒塌时，其在休假，故从宽处理。判决：雷某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年;周某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

　　周某某、雷某不服一审判决，向某市中级人民法院提起上诉。

　　中级法院审理认定的事实和证据与一审一致。中级法院认为：周某某、雷某根据监狱的安排组织分监区的服刑人员修建防逃墙，墙的倒塌二人不能预见，主观上无过失;无证据证明二人有不履行或不正确履行职责的行为，防逃墙倒塌造成的后果不应由二人承担。二人的行为不符合玩忽职守罪的法律构成要件，不构成玩忽职守罪。判决：撤销某县人民法院的刑事判决;宣告上诉人周某某、雷某无罪。

　　案件宣判后，检察机关不服判决，逐级提出抗诉，直至省人民检察院研究决定向省高级人民法院提起抗诉。

　　四川省检察院抗诉认为：被告人周某某、雷某的行为，主观上存在过失，客观上造成了严重后果，符合玩忽职守罪的构成要件。二审法院认为二被告人主观上无过失，不构成犯罪是错误的。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第(一)款的规定，玩忽职守罪在客观方面表现为国家工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。《监狱法》规定，监狱对罪犯应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，罪犯的人身安全不受侵犯。二被告人所在监狱三级安全生产责任制规定，在组织罪犯从事生产劳动的过程中，应当遵守法律、法规的规定，分监区长、副分监区长对罪犯的安全负责。本案中，防逃墙本身应当如何修建，确需专业知识，周某某、雷某二人不一定具有建筑专业技术和能力。但修建高达4.6米高的防逃墙本身属专业建筑活动，则是常识，无需证明。周某某、雷某二人在修建防逃墙时，明知修建防逃墙属专业建筑活动，自已又不具备建筑专业技术和能力，在监狱领导没有明确指示怎么修建防逃墙的情况下，应当且具备条件向领导请示，而未向任何监狱领导请示;应当且具备条件向技术人员咨询，也未向监狱生产科的专业技术人员咨询具体如何修建，按自已的理解，依所谓“惯例”去修建，应当预见而没有预见到违反基本建设程序修建防逃墙可能造成安全责任事故的后果，周某某、雷某二人在主观上存在过失。由于周某某、雷某的玩忽职守行为，修建了存在严重安全隐患的防逃墙，最终造成防逃墙倒塌，致6人死亡，5人受伤的严重后果，完全达到了玩忽职守罪在客观方面对危害结果的要求。本案中，事故的直接原因是防逃墙的建设不符合基本建设程序，墙体基础稳定性差，并在动荷载作用下，使其倒塌。由于周某某、雷某对如何修建、怎么修建，不请示、不汇报，致使本该由监狱相关技术部门履行的职责无法正常履行，对防逃墙出现的质量问题不能及时发现，及时纠正，致可以避免的事故没有避免。这也是事故发生不可缺少的原因之一。周某某、雷某这种不正确履行职责的玩忽职守行为，与造成重大事故的危害结果之间仍然属于构成玩忽职守罪所要求的刑法因果关系。二审法院判决以二人无建设施工的专业技术和能力，认定二被告人主观无过失。如果这一看法成立，任何玩忽职守行为都可以“不懂”、“无知”为理由，逃避刑事处罚。显然不能成立，对二被告人行为的认定，应根据本案的事实、证据进行全面评判认定。市中级人民法院二审改判原审被告人周某某、雷某无罪，在适用法律上确有错误。

　　被告人周某某及其辩护人辩称：周某某作为某监狱分监区长，只对人民警察的法定职责负责，本案中修建防逃墙的事项，不属于周某某的法定职责范围，不符合玩忽职守的法定构成要件;周某某带领分监区部分服刑人员修建防逃墙既是人民警察服从上级命令的结果，也是执行监狱局党委决定的结果。在修防逃墙的过中，没有按基本建设程序进行，既是监狱的惯例，也是监狱党委的决定，因此对于修建行为，其责任应由监狱承担;本案中引发事故的防逃墙在修建和垮塌时，周某某均在休假，没有在分监区长的岗位上，不符合玩忽职守的构成要件;周某某离岗休假，雷某主持修建防逃墙，是按照监狱的惯例和执行监狱的决定，在没有基本建设程序的情况下，仿照进行施工产生的伤亡后果，周某某不应对此承担责任。周某某的行为不构成玩忽职守罪。