雷某及其辩护人答辩称：监狱的性质、功能，监狱警察的性质、工作任务、特点和知识结构决定了雷某对只具有非专业的普通人的认知能力、注意义务和预见义务，对建设工程应遵循什么程序以及按上级决定的方式方法修建可能引起的后果，不可能预见，更不可能预见正常平整地面时防逃墙会倒塌;防逃墙的倒塌与平整地面时的“动荷载”没有刑法意义上的因果关系，其倒塌是雷某不能预见的;基本建设不是普通干警的职责，无职守可供被告人玩忽;作为建设单位的监狱违法强令不具有建筑资质证书和营业执照的分监区修建防逃墙，严重违反基建程序，导致墙倒人伤亡的后果不应由二被告承担。雷某的行为不构成玩忽职守罪。

　　四川高院再审查明的事实与原审一致。认为：监区监舍等设施的改造是监狱党委的决定，周某某曾提出没有施工技术力量，监狱领导决定由有泥工技术的服刑人员修建围墙和防逃墙。周、雷二人作为监狱的人民警察，执行上级领导的决定，并无不当。周某某、雷某在组织有泥工经验的服刑人员修建防逃墙时，按照监狱对附属设施采用“自己施工、自己使用”的惯例修建，没有进行勘察、设计，责任不应由周某某、雷某二人承担。周某某休假期间，雷某组织修建上防逃墙，竣工近一个月后，清理杂物，平整夯实地面时墙体倒塌，多人伤亡。雷某对按正常方法平整、夯实地面时墙体倒塌不能预见。防逃墙的倒塌是雷某、周某某不能预见的多种原因造成的，属意外事件。雷某、周某某按照监狱领导的安排修建防逃墙及防逃墙倒塌造成严重后果，主观上无过失，其行为不符合玩忽职守罪的法律构成要件。雷某、周某某的行为不构成玩忽职守罪。

　　驳回抗诉，维持原二审判决。

　　本案处理争议很大，案子虽然最终已作无罪判决，但持有罪观点的同志不一定信服。这就需要从法理上充分阐明。四川高院抓住“组织服刑人员修建防逃墙”是监狱领导的决定这一关键事实进行分析认定，得出了无罪的结论，本文认为这种分析认定是正确的。为什么说执行领导的决定，即使造成严重后果也不承担刑事责任?在当时的客观环境下，能否期待雷某、周某某不执行领导的决定?在当时的客观环境下能否期待行为人勘察、设计、请示、咨询?上述行为能或者不能期待，标准又是什么?等等。这就涉及到刑法学中的一个重要理论问题——期待可能性。

　　三，期待可能性与过失犯罪

　　期待可能性理论产生于上世初的德国，受启于德国帝国法院“癖马案”判决的思想。该“癖马案”的案情及判决情况是：一马车夫受雇驾驭马车中发现一匹马有用尾绕缰并压低缰绳，妨碍驾车癖习，多次请求雇主换马不成。一日，马夫驾车行使中，癖马突然用尾绕缰下压，使其无法控制车和马，马车急驰中撞伤一行人。检察官以过失伤害罪提起公诉，原审判决被告人无罪。检察官不服，上诉于德国帝国法院。帝国法院驳回上诉，维持了原判。理由是，确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有害之马可能伤害行人”，还要求以被告人处于当时的境遇有无拒绝驾车的可能。在帝国法官看来，当时德国生活艰巨、失业普遍，要被告人不顾生计，拒绝驾车而失业，是一种期待不可能，其 行为不具非难性。受这一判决启发，经德国学者们努力，期待可能性理论得以确立。

　　期待可能性理论的确立使刑事责任理论获得了革命性的发展。之前，19世纪末20世纪初，心理责任论在西方刑事责任理论中居主导地位。心理责任论以意志自由理论为基础，要求行为人与行为之间，只有存在心理联系，才能负刑事责任。否则，不承担刑事责任。这里，心理责任论关注的是心理事实。它的致命缺陷之一便是不能充分说明过失犯罪的责任性。因为，在过失行为中，尤其是在无认识过失状态下，行为人并无心理事实。如果按心理责任论，过失就不应该加以主观归责，行为也就不应该受到非难，但这却与现实中各国对过失行为的态度相矛盾。说明此理论脱离客观实际，不能解决现实问题。

　　以期待可能性理论为基础建立起来的规范责任论，关注的是心理事实与规范要素的结合，关注行为背后的原因。期待可能性理论的哲学依据是相对意志自由论。认为，人们决定自己行为的意志是相对自由的，行为人决定自己行为时要受社会观念、行为人本身的认识水平、社会规范和外界环境等等因素的影响。行为人在行为决策过程中受限于这些因素，有时有部分自由，有时没有自由。那么，行为人在行为时如果无选择余地，只能实施犯罪行为，这时，从表面看行为人的行为是自己选择的结果，似有选择的自由，但从本质上分析，行为背后另有原因，行为是不自由的，行为人就不能承担刑事责任;如果行为人选择行为时受各种因素的限制，实际上只有部分自由，或者少部分自由，甚至很少部分自由，则应根据行为人行为时的自由度，承担部分或者减、免除刑事责任。在这里刑事责任的根据就是，行为有期待可能性，行为人却实施了违法行为，这种行为就违反了刑法规范要求的义务，由于这种义务违反性，因此应该受到非难。

　　规范责任论以期待可能性理论为基础建立。认为，责任是认识或认识可能性这种心理事实与作为价值判断的规范的具体结合。它的本质是从规范的角度关注对行为加以非难的可能性。根据规范责任论的观点，责任就是作为心理要素的故意和过失与作为规范要素的期待可能性的结合。进而言之，即是在责任评价中，在故意、过失和责任能力为基础的心理要素之外，增加非难可能性作为评价的要素。按此评价，行为人的行为即使具有故意或过失，但在行为当时的客观情况下，行为人不能正常地做出意思决定，这个决定纵然违反了义务，也不具有非难可能性，从而不应该对其科以刑罚。[1]

　　就过失犯罪而言，按照心理责任论的评价，其之所以受罚，是行为违反了注意义务和结果避免义务。但依据规范责任论，行为人违反义务的行为在当时有特殊原因，属于认识不可能，不能期待其注意时，就不能认定其违反了注意义务，承担犯罪过失的刑事责任;即使在能够期待其注意或者已经注意的情况下，行为人的行为违反了义务，但是，根据行为当时的客观环境，有特殊原因不能期待行为人不为此违法行为，而为其它适法行为，由于期待不可能，行为人的过失行为就不具有非难可能性，不应当承担刑事责任。

　　四、本案的期待可能性与期待可能性标准