第四,认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征犯了循环定义的错误,这种说法本身就是一个错误,因为循环定义的错误是指在定义概念时在概念内涵上所犯的一种错误,而这种说法无形之中将概念的内涵等同于概念所代表的事物的特征了。内涵是概念的内在构成因子,而特征是概念所代表事物的内在规定性即事物本质的外现,两者不可同日而语。

　　第五,前半段规定犯罪,后半段规定法定刑这是分则罪刑条文的结构所决定的,但不能由此推断应受刑罚惩罚性就不是犯罪的一个特征,并且也不能说将应受刑罚惩罚性视为犯罪的一个特征就是将应受刑罚惩罚性强加进犯罪的一般概念之中,因为毕竟概念的内涵与概念所代表的事物的特征不是一回事。这里需要强调的是,如果把犯罪的一般概念与犯罪特征看成是展开和被展开的关系,则应受刑罚惩罚性就应该加进犯罪的一般概念之中,否则,在展开处看到的东西而在被展开处却了无踪影。

　　第六,可能恰恰因为应受刑罚惩罚性是犯罪的当然特征而此特征又是以法定刑为当然载体,故立法才没有必要将之列为犯罪的特征。

　　否定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征,另如有学者说:“从刑法第13条的但书来看,也应当认为,应受刑罚处罚性不是犯罪的特征。刑法第13条但书规定:‘但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。’据此,司法机关判断犯罪的成立,仅取决于刑事违法性与社会危害性这两个标准……由此可见,罪与非罪的判断标准,只有两项:一是行为要符合刑法分则条文的规定,这就是刑事违法性标准;二是情节并非显著轻微、危害较大,这就是社会危害性标准。既然依据这两个标准已经足以判断罪与非罪,那么,应受刑罚惩罚性就不是犯罪的特征。”[ix]论者在此处所犯的错误正是我们通常所说的“断章取义”。刑法第十三条在“都是犯罪”之前明摆着规定“应受刑罚处罚的”,而该条的但书本身恰恰是从反面说明着应受刑罚惩罚性这一犯罪特征,因为当行为“情节显著轻微危害不大”时,则自然不产生或不具备应受刑罚惩罚性这一特征。

　　(二)应受刑罚惩罚性应为犯罪的本质特征

　　应受刑罚惩罚性不仅是犯罪的特征,而且是犯罪的本质特征。到目前为止,中国大陆刑法学仍将犯罪的本质与犯罪的本质特征相混同。这是应该引起注意的,因为本质是“指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的,是通过现象来表现的,不能用简单的直观去认识,必须透过现象掌握本质。”[x]而特征是指“可以作为事物特点的征象、标志等。”[xi]这就是说,犯罪的本质是使犯罪从根本上区别于他事物即一般违法行为或越轨行为的内在规定性,而犯罪的本质特征则是指犯罪的内在规定性的外在征象或标志。由于犯罪的本质不同于犯罪的本质特征,而只有在弄清犯罪本质的基础上才有可能进一步弄清犯罪的本质特征。

　　犯罪的本质应是什么呢?恩格斯曾指出“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。”[xii]从恩格斯的这一论断之中,我们所能得到的犯罪的本质应是犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端蔑视性。

　　第一,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能够使犯罪得到最集中的说明和源头性的诠释。对于犯罪构成的四大要件,陈忠林教授说:“犯罪构成的主观要件之所以能代表犯罪的本质,具有区别罪与非罪,此罪与彼罪的作用,从犯罪构成各要件相互关系的角度分析,其根本原因在于犯罪构成的主观要件是其他要件的集中体现。”而“犯罪构成主观要件是其他要件的集中体现首先表现在犯罪构成的主观要件是犯罪构成中唯一直接包含了全部构成要件的构成要件。”[xiii]另外,“犯罪构成的主观要件之所以是犯罪构成各要件的集中体现,还因为它的存在对于行为其他方面的特征成为犯罪构成要件有着决定性的作用。”[xiv]上述关于犯罪主观要件在犯罪构成之中居于核心地位并能代表犯罪本质的论断独到而精辟。但是,犯罪主观要件能够作为犯罪本质的代表并不意味着犯罪主观要件就是犯罪本质的直接表述。能够作为犯罪本质的直接表述的,是犯罪主观要件所直接表征的和被犯罪主观要件所集中体现的,犯罪其他构成要件所间接体现的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度。此蔑视态度与犯罪四大构成要件构成了“源”与“流”的关系。具言之,犯罪人在实施犯罪之前之于社会秩序的极端蔑视态度在具体的场景中演化为具体的罪过形式,具体的罪过形式接着作为内心动因支配犯罪人实施行为以实现犯罪客观方面,而犯罪客体在这一过程中得以形成,即社会秩序受到了破坏或侵扰。可见,犯罪的性质、面貌和发展都存在于犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度之中,而后者也就构成了犯罪的最集中说明和源头性的诠释。那么,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度充当犯罪本质,可谓当之无愧。法国著名社会学家迪尔凯姆说:“既然在任何一个社会里,个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧,那么这些分歧当中就难免带有犯罪性质。使分歧带上这些性质的,不是分歧本身具有的重要性,而是公众意识给予分歧的重要性。因此,如果这种公众意识很强,具有足够的绝对能使这些分歧缩小的权威性,那它就成为一种敏锐的、十分苟刻的力量,以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧,并把这种分歧看得与重大分裂同样严重,即视分歧具有犯罪性质。”[xv]既然个体与集体之间的分歧往往带有犯罪的性质,则当分歧已经导致犯罪的时候,则分歧已经体现着个体之于集体的行为规范或主流价值的极端蔑视态度了。公众意识对分歧的重要性不过是个体的极端蔑视态度的反衬而已。可见,迪尔凯姆的论断对我们把握犯罪的本质极有启发;其二,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能使刑罚的两大功能即报应和预防真正得到合理而全面的说明。我们知道,刑罚首先具有报应功能。我们可以说,罪犯因其犯罪危害而承受刑罚报应,但犯罪危害只能是刑罚报应的引起而非刑罚报应的针对。如果刑罚报应以犯罪危害为针对,则刑罚报应就变成了毫无意义的纯粹物理作用,因为犯罪危害作为结果只是既成事实而已。刑罚报应应针对造成犯罪危害的某种动因而去。此动因是什么呢?那就是作为主观之物存在的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度。那么,刑罚报应为何不能以同样作为犯罪人的主观实存的主观罪过为针对呢?因为主观罪过只存于犯罪之时,而刑罚报应只能实施于犯罪之后,故刑罚报应总不能以已经逝去的东西为针对。但是,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度作为其人格的一种形式是可以延续至刑罚报应实施之时的。刑罚还具有预防功能。而刑罚预防功能的发挥更应建立在刑罚以犯罪人的主观实存为针对的基础上。刑罚只有针对犯罪人的反社会意识即其之于社会秩序的极端蔑视心态,才能从根本上抑制犯意以达到预防犯罪之功效。而在刑罚针对犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度所发挥功效的过程中,刑罚的目的也就逐步得到了实现。

　　在确证犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端蔑视性是犯罪的本质的基础上,我们再来考察犯罪的本质特征。