在大陆法系刑法理论中,围绕着应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件形成了肯定说和否定说。而否定说所遭致的有力批评是其割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系而妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定,从而难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。[xx]这一批评有助于我们从刑事政策的角度来把握应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件问题。

　　第三,应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其理论根据。所谓“没有刑罚就没有犯罪”、“没有法定刑罚就没有犯罪”之类的表述,都隐含着应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。将刑罚作为犯罪的法律后果是没有问题的,但是作为犯罪的法律后果的刑罚实质是“已然的”刑罚。用“已然的”刑罚来否定应受刑罚惩罚性的犯罪成立条件地位是站不住脚的,因为当应受刑罚惩罚性作为成立条件凝结于犯罪之中恰恰为“已然的”刑罚预设了前在根据,而在此意义上,与其说刑罚是犯罪的法律后果,倒不如说刑罚是应受刑罚惩罚性的法律后果,即应受刑罚惩罚性在骨子里生成着刑罚,而所谓犯罪只不过是其外壳而已。

　　(二)应受刑罚惩罚性应为犯罪成立的“总条件”

　　在证成了应受刑罚惩罚性是犯罪成立的条件而属于犯罪论体系的一环之后,则进一步的问题是:这是一个什么样的条件?这个条件与其他条件是平起平坐的吗?

　　当前文说应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的一个条件是“深藏”于犯罪成立体系之中的时候,笔者就已经有所隐含:应受刑罚惩罚性是犯罪成立的一个“总条件”,即前文在另一处所说的“把关性”条件。无论是对于传统四要件犯罪成立体系,还是对于大陆法系递进式犯罪成立体系,提出将应受刑罚惩罚性作为一个“总条件”嵌入犯罪成立体系,都将使各该体系的出入罪功能更加健全,从而使得各该体系更加严密而稳固。如故意伤害只造成他人轻微伤这种情形原本符合传统四要件式的犯罪构成而成立,但当经过应受刑罚惩罚性这环“过滤”后便不再具有犯罪性,即应受刑罚惩罚性可在其与传统四要件共同重构后的犯罪成立体系中有力地发挥出罪功能;再如盗窃一张白纸这种情形原本符合大陆法系“构成要件该当性→违法性→有责性→犯罪”这一递进式犯罪成立模式而成立盗窃罪,但当经过应受刑罚惩罚性这环“过滤”后也便不再具有犯罪性,即其在“构成要件该当性→违法性→有责性→应受刑罚惩罚性→犯罪”体系中难以走到尽头。显然,通过将应受刑罚惩罚性嵌入,则传统四要件犯罪成立体系将一改其平面整合格局而有了明显的递进性和台阶性,而大陆法系的递进式犯罪成立体系的递进性和台阶性将更加明显。对于经过改造后的大陆法系的递进式犯罪成立体系“构成要件该当性→违法性→有责性→应受刑罚惩罚性→犯罪”,如果我们立于侧面,则应受刑罚惩罚性的“把关性”地位更加清晰,而如果我们立于正面即直接面对“构成要件该当性”,则应受刑罚惩罚性的确是“深藏”其中。我们的传统四要件犯罪成立体系具有可改造性,而如果说我们将其改造成“犯罪主体→犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主观方面→应受刑罚惩罚性→犯罪”这一体系的话,则应受刑罚惩罚性的“把关性”地位同样得以突显,而其似乎藏得更深。无论是在“犯罪主体→犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主观方面→应受刑罚惩罚性→犯罪”体系中,还是在“构成要件该当性→违法性→有责性→应受刑罚惩罚性→犯罪”体系中,应受刑罚惩罚性都是以事实判断为起点的,将质和量紧密结合在一起即把准了“度”的,最高一级的价值判断。作为前面一环环总“积累”或总“过滤”应受刑罚惩罚性的嵌入使得犯罪成立体系所呈现的不是直线形,而是阶梯形或台阶形,而刑法的基本价值特别是其保障人权的价值便在此阶梯形或台阶形中得以隆升。正如登山登得越高,人便越觉疲累,而犯罪成立条件越层层加码,则犯罪成立的几率便越小或难度便越大。显然,嵌入应受刑罚惩罚性这一成立条件的犯罪成立体系将发挥着更加健全的人权保障机能,从而更加充分地实现着刑法的正义价值。

　　将应受刑罚惩罚性看成是犯罪成立的“总条件”给犯罪成立体系所带来的严密性和稳固性,不仅要理解为应受刑罚惩罚性能够在高度上包含并节制排在其前面的犯罪成立要件,而且应理解为应受刑罚惩罚性能够避免本来要占据其位置的所谓其他犯罪成立要件给犯罪成立体系所带来的混乱或“散架”。那么,这里就不得不提所谓客观处罚条件问题。1906年,古典犯罪论体系的创始人贝林在其《犯罪论》中划时代地提出:“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。”[xxi]此后,客观处罚条件是否犯罪成立的条件或犯罪成立体系的一环便成了一个争论至今的问题,而对此问题便当然地形成了肯定说与否定说的对峙。在客观处罚条件是否犯罪成立条件这一问题上,否定说是通说,即认为客观处罚条件只具有阻却刑罚处罚的性质而和犯罪的成立没有关系,亦即当行为成立犯罪,则不具备客观处罚条件只是不能适用刑罚而已。作为通说的否定说在新古典和目的论结合时期遭到质疑,即为什么一个行为不存在“可罚性”时仍成立犯罪?[xxii]否定说割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系而妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定,从而难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。[xxiii]肯定说与否定说针锋相对,并在其内部形成了客观处罚条件的犯罪成立条件还原说和犯罪成立独立要件说的对垒,如有学者说:“在新古典与目的论结合时期,学界肯定客观处罚条件也是犯罪成立条件的观点,逐渐增多。”[xxiv]在犯罪成立条件还原说看来,客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件,而是决定行为的犯罪性的条件,但客观处罚条件不是成立犯罪的独立要件,而是应在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立条件内部来论述。客观处罚条件的犯罪成立条件还原说所遭致的批评是,将由客观处罚条件所确立的“可罚性”还原到以具体的构成要件行为为评价对象的传统的犯罪成立要件之中,难免造成实体论上的混乱。[xxv]而在犯罪成立独立要件说看来,客观处罚条件不仅是决定行为犯罪性的条件,而且其不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容,应该在犯罪论内部确立客观处罚条件独立的体系地位,即客观处罚条件是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立条件。客观处罚条件的犯罪成立独立要件说也遭致了新近的立于罪刑关系的有力否定,即犯罪的成立与刑罚权的发动不是一回事:客观处罚条件不是独立的犯罪成立要件,而是属于行为成立犯罪之后能否发动刑罚权的问题。[xxvi]