法国著名社会学家迪尔凯姆说:“不是惩罚造成了犯罪,但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前。因此,我们要想明白何为犯罪,必须从研究惩罚入手。”[xvi]迪尔凯姆的这一论断对于我们把握犯罪的本质特征极有启发:首先,应受刑罚惩罚性具有直觉易感性,故只有应受刑罚惩罚性才能与犯罪的本质即犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度之间形成本质与表象的内外对应。具言之,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质使人们当然想到应受刑罚惩罚这一外在结果,而应受刑罚惩罚这一外在结果又使人们当然想到犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质,即有恶必罚,罚必有恶。而这里的恶最终指向的并非犯罪造成的客观危害,也非行为之时的主观罪过,而是犯罪造成的客观危害和行为之时的主观罪过所共同征表的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度;再就是,只有应受刑罚惩罚性才能外在直观地将犯罪与其他违法类型区分开来,从而使得犯罪显示出自身的独特个性即其自身的内在规定性。既然只有应受刑罚惩罚性能够外在直观地将犯罪与一般违法类型相区分,则其便具备了犯罪本质特征的充足资格。

　　为何社会危害性或刑事违法性不能构成犯罪的本质特征呢?首先,社会危害性不能构成犯罪的本质特征而只能作为犯罪的尺度概念而存在,正如贝卡利亚所言:“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜,而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……”[xvii];刑事违法性也不能构成犯罪的本质特征,因为刑事违法性本来连犯罪的特征都难以构成而更罔论犯罪的本质特征。而之所以如此,是因为在我们的犯罪成立理论之下,行为具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面这四大要件便意味着行为具备刑事违法性而当然成立犯罪,即犯罪和刑事违法性是处于同等意义上的概念,故再言刑事违法性是犯罪的特征乃至某种特征便是犯了循环论证的错误。

　　二、应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件与“总条件”

　　(一)应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件

　　首先,应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其法律根据。我国刑法第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”在笔者看来,该条虽然是犯罪的法律定义,但此定义中包含着犯罪的成立条件,并且该条明确将应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的一个“把关性”条件。

　　应受刑罚惩罚性构成犯罪的成立条件不仅体现在我国的刑法规定之中,也体现在国外刑法的相关规定中。《瑞士刑法典》第一条规定:“本法典、其他法律和行政立法性文件规定的应受本法典之刑罚处罚的行为是犯罪。”1997年《俄罗斯联邦刑法典》第十四条规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”1810年《法国刑法典》第一条规定:“法律以违警罚所处罚之犯罪,称违警罪;法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪;法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。”可见,有的国家的刑法是通过给出犯罪的法律定义而肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件,而有的则是通过对犯罪的立法分类而肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。我们常说刑法理论要反映对刑法立法的概括。那么,中外刑法立法的现实使我们无法不承认应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。

　　至于否定应受刑罚惩罚性是犯罪的一个特征,从而否定应受刑罚惩罚性是犯罪的一个成立条件的学者所言:“虽然‘应受刑罚惩罚性’不是犯罪的特征,但是立法者将之规定在刑法第13条中,是有其用意的:通过‘应当受刑罚处罚’的表述给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志(即依据何种标准判断法律规定的某一行为是犯罪行为)———在法律中只有对行为的后果部分明文规定了刑罚处罚的,该行为才是犯罪,否则即使存在‘依法追究刑事责任’的字样,也不能认定该行为是犯罪……因此,‘应当受刑罚处罚’虽然不是犯罪的特征,但也没有必要删除。”[xviii]显然,论者所谓“没有必要删除”,是因为“应当受到刑罚处罚”“必要”保留,而此“必要”仅仅被表述为“给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志”又未免将问题表面化,其所谓“给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志”实质是“给广大国民和司法者提供了一个判断犯罪成立的模式”,即必须等到对行为的后果明文规定了刑罚处罚的时候,犯罪才得以成立。显然,法定刑罚在此模式之中,而应受刑罚惩罚性则在此模式的更深处。当此模式不过是犯罪成立体系的另一种转述,则应受刑罚惩罚性便存在于并且是深藏于犯罪成立体系之中。

　　应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其刑事政策根据。有人说:“在社会中,存在许多实质上违法、应当归责的当罚行为,但是,国家没有将其都作为犯罪加以处罚的必要,从一定政策见地出发,从当罚行为中选择出一些应当处罚的行为,将其类型化,并用显示其法律特征的形式,规定为……就是构成要件。”[xix]这一论断首先对于我们把握刑事政策极有启发:刑事政策的确立和贯彻不仅是刑法司法中的事,而且也是并且首先是刑法立法中的事。在前述启发之下,则应受刑罚惩罚性不仅听从刑事政策的“号令”而在刑法立法环节制约着犯罪圈的伸缩,从而体现着相关的刑事政策;而且听从刑事政策的“号令”而在刑法司法环节直接影响着出罪与入罪,从而也体现着相关的刑事政策。“宽严相济”这一刑事政策早已家喻户晓。那么,如何贯彻这一刑事政策呢?举措当然很多。但就其中的“宽”而言,可以是“刑宽”,也可以是“罪宽”,并且首先是“罪宽”。那么,把应受刑罚惩罚性作为犯罪的成立条件之一便可以“罪宽”为着眼点来落实或贯彻“宽严相济”的刑事政策。