许多欧陆国家的量刑根据都是由责任和预防共同构成的,前者是主要根据,后者是次要根据。关于欧陆刑法的这两个量刑根据为什么会形成主次关系,鲜见有学者进行专门研究。笔者认为,这种主次关系的形成至少具有三个方面的原因。首先,是因为立法选择了报应型相对报应主义的立场。[10]报应型相对报应主义认为,报应是刑罚正当化的主要依据,预防是次要依据。与报应型相对报应主义的主张相对应,基于报应的责任就合乎逻辑地成为量刑的主要根据,而预防犯罪只能是量刑的次要根据。其次,报应刑更有利于实现刑法的目的。“报应刑维护了社会秩序,满足了公众的正义感(Rechtsgefuhl),因此,保障了对法益的最好保护。行为人获得了他认为公正的刑罚,刑罚对他起到了警告作用,并在可能的范围内得到了教育。公正的刑罚,而且也只有公正的刑罚,就如同威慑和教育行为人本人一样,能够起到对公众的威慑和增强他人的法律意识的作用”。[11]可见,报应刑在心理层面起到了抑止犯罪的作用,保护法益免受犯罪的侵犯。最后,刑罚预防犯罪的作用机理尚未得到明晰的揭示。实践表明,不仅依据重视一般预防的刑事古典学派所主张的刑罚轻缓化和罪刑相当原则所进行的刑罚改革,没有成功地阻止犯罪的增长,而且,依据重视特殊预防的刑事近代学派所主张的“治疗模式”而对犯罪人实行分类的预防,也没能遏制犯罪浪潮的到来。之所以刑罚预防犯罪的作用不彰,究其原因,是因为犯罪乃极为复杂的社会现象,引发犯罪的原因既有社会因素,也有个体的心理因素和生物因素,并且各种因素相互作用。犯罪的发生机制尚不清楚,刑罚预防犯罪的效果迄今也不太明确。因此,社会对刑罚预防犯罪的作用不能期望过高,更不能将预防犯罪完全寄托于刑罚的运用之上。相反,对犯罪进行正当的报应会增强社会成员的正义观念,促进社会成员的道德成长,有利于培植和维护全社会的规范意识,最终有利于从根本上抑制犯罪。由此可见,责任和预防虽然都是量刑的根据,但是两者在量刑中的地位并不相同。 欧陆刑法关于量刑根据的理论大体上是科学的,但是,在中国运用该理论时,必须考虑中国刑法理论的结构,进行本土化的转换。在欧陆刑法中,责任具有双重功能,既是犯罪成立的条件之一,又是适用刑罚的基础。不仅没有责任就没有刑罚,而且没有责任也不成立犯罪。作为犯罪成立的最后一个要件和对犯罪人进行人格非难的基础,责任就自然地成为重要的量刑根据。然而,我国的刑事责任不同于欧陆刑法的责任,因此,无法简单地复制欧陆刑法的量刑根据。关于什么是刑事责任,我国刑法学界存有多种不同的观点,主要有“法律责任说”、“法律后果说”、“否定评价说或者谴责与制裁说”、“刑事义务说”、“刑事负担说”等。。虽说学界关于刑事责任的看法存在重大的分歧,但是,也具有某些共识。共识之一,刑事责任不是犯罪人的心理因素,不影响犯罪的成立,而是由犯罪人实施犯罪所引起的法律后果,是犯罪成立后才产生的问题。共识之二,刑事责任是犯罪人因为所实施的犯罪行为而承受的负担。“刑事责任就其最终的结局而言,是行为人对自己的犯罪行为所应当承担的法律后果”,[13]“犯罪是刑事责任产生的法律事实根据,没有犯罪就不可能有刑事责任;刑事责任是犯罪的必然法律后果,只要实施了犯罪,就不能不产生刑事责任”。[14]刑事责任是犯罪的后果,这就决定了我国的刑事责任在内涵和理论地位上都明显有别于欧陆刑法的责任。如果将我国的刑事责任与欧陆刑法的责任进行对比,那么,我国的刑事责任就大体上相当于欧陆刑法中的广义责任。[15] 在我国的刑事责任理论研究中,学者们已经注意到了刑事责任的纵向结构,即从是否承担刑事责任和刑事责任达到何种程度这两个方面来探讨刑事责任问题,然而,我国学者大多忽视了刑事责任的横向结构。在笔者看来,要客观、全面地描述刑事责任与刑罚的关联,就必须解析刑事责任的横向结构。从横向看,刑事责任由行为刑事责任与性格刑事责任两个部分所组成,两者的结合构成我国刑事责任的整体。行为人因为实施了犯罪行为而受到刑罚处罚,这的确是承担刑事责任,但是,行为人因为特殊的危险性格而受到从严或者从宽的处罚,同样是承担刑事责任。行为刑事责任自不待言,性格刑事责任在我国刑法中也是存在的。刑法中的性格是人身危险性的简称。刑法关于累犯从严处罚的规定和自首、从宽处罚的规定,都是性格刑事责任的重要表现。犯罪人性格的不同,反映出其改造和回归社会的难易程度不同,犯罪性质相同和犯罪情节相近的初犯、偶犯与累犯、职业犯所需要的改造时间必然存在差别。“这些都反映了犯罪分子人身危险性和改造难易程度,因此在量刑时是不能不加以考虑的”。[16]因此,为了预防罪犯重新犯罪,促进罪犯在刑罚执行完毕后顺利地回归社会,具有特殊人身危险性的罪犯应当承担更大的刑事责任。不过,由于人身危险性具有复杂性和内在性,要全面地确定犯罪人的人身危险性状况,目前在技术上尚无法实现,因此,刑法只能关注那些明显偏离正常情况并由客观事实所证明的人身危险性,将之作为影响刑事责任大小的因素。 罪责刑相适应原则要求刑罚的运用必须受到刑事责任的制约。由刑事责任的横向结构所决定,我国的量刑根据必然由行为刑事责任和性格刑事责任共同构成。所谓行为刑事责任就是因为行为人实施了犯罪行为而承担的刑事责任,性格刑事责任则是在负有行为刑事责任的前提下,为了预防犯罪,基于犯罪人所具有的人身危险性而应当承担的刑事责任。与欧陆刑法的两个量刑根据之间的关系相类似,行为刑事责任与性格刑事责任在量刑中的地位也不相同。行为刑事责任是量刑的基本根据,性格刑事责任是量刑的补充根据,性格刑事责任应当在行为刑事责任的范围内发挥作用,具有依附性和有限性。首先,性格刑事责任不能独立地成为量刑的根据。只有行为人负有行为刑事责任,才能在此基础上考虑行为人的性格刑事责任。如果行为人不负有行为刑事责任,性格刑事责任就无从谈起。其次,性格刑事责任不能超出行为刑事责任的范围而影响量刑结果。行为刑事责任具有足够的空间容纳性格刑事责任,应当在行为刑事责任的范围内考虑各种反映犯罪人的人身危险性的事实裁量刑罚。 (责任编辑:admin) |