关键词: 被害人过错;情节;根据;功用

　　内容提要: 从理论上看，被害人过错因素的存在降低了刑法对犯罪行为的可谴责性，被害人过错可以作为量刑情节。另外，被害人过错作为量刑情节引入刑罚也可得到我国刑事立法和刑事政策的支撑。被害人过错作为量刑情节关系到公正量刑、恶法改良、死刑限制、统一刑罚思路、告诫被害人等方方面面，在具体的司法实践中，应当注重被害人过错量刑情节的运用。

　　在刑法上研究被害人过错，其目的是为了实现对被害人公正合理地量刑。研究被害人过错，就必须与刑罚相连接，考察被害人过错的刑罚意义。只有与刑罚相关联的被害人过错才是刑法上的被害人过错，才有刑法上讨论的必要性。被害人过错在刑法中的地位和作用，为刑法学开展对被害人问题的研究指明了方向：刑罚考量中是否可以引入被害人过错量刑情节，引入被害人过错量刑情节的法律根据是什么，实践中引入被害人过错量刑情节又有什么实际功用?

　　一、 引入的理论根据

　　被害人过错是否可以作为量刑情节引入到刑罚中，也即是刑罚将被害人过错作为量刑情节的合理根据何在?对此，存在分担责任理论和应受谴责性降低理论的纷争。

　　分担责任理论借用民事侵权法上的混合过错归责原则，用以解释被害人过错为什么可以作为减轻犯罪人刑事责任的考量因素。如在一起民事案件中，若原告一方也存在过错，这将会导致被告给付的赔偿数额减少，减少的幅度就应当与原告的过错程度相当。将此理论运用到刑事犯罪案件中，相应的就可以把犯罪行为造成的损害看成一个整体，把所有的责任也看成一个整体，那么对存在被害人过错的案件，责任不再是只属于犯罪人一方，而是整个责任在犯罪人和被害人之间的分担问题。在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在减轻因素，从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻。[i]用这种逻辑方法推导出来的结论是：被害人过错责任可以通过抵消犯罪人的刑事责任的形式来分担整个刑事责任中的相应部分。例如德国刑法学者霍勒就认为，一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为归咎于犯罪人。在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。[ii]

　　分担责任理论提出后在西方社会得到了广泛应用。这种理论在西方的流行有其深刻的原因：首先，对于“为什么犯罪会发生”和“被害人为什么是他而不是我”这样的问题，它提供了简单、实用、确切而直接的回答。其次，责难被害人也具有巨大的心理吸引力，因为它运用哲学的甚至是神学的信念探讨了为什么犯罪会发生在那些看起来是好人的人身上。再次，责难被害人融入到意识中还因为它是一个熟悉的主题，这种声音经常由不法行为人提出，并得到代表被告律师的回应与放大。[iii]这种看法在我国也有一定市场，比如有学者就认为，“被害人过错导致刑事责任的抵消不仅是一种客观存在，而且存在着内在的法理逻辑，……在存在被害人过错的场合，刑罚所惩罚的是行为人对于被害人责任相抵消后剩余的侵害和对规范的违反，而不是其他东西。”[iv]

　　不过，关于被害人过错作为量刑情节引入刑罚领域考虑，分担责任理论还不是解释其正当合理性的主流观念。通过分担责任理论解释被害人过错作为量刑情节的正当性，其弊端在于：首先，主张被害人承担部分责任的观点，是从被害人有过错就应对自己的过错负责这一“个人归责”的理念出发得出的结论，这种观念在处理民事案件时无疑是妥当的，因为民事责任是平等主体的之间的负担，可以在当事人双方进行分配。但对于刑事责任，是犯罪人对国家所承担的责任，实质是单向的，被害人是不可能对国家负有刑事责任的，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题本身就是不成立的。[v]其次，更为重要的是，主张在刑罚领域通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，从而减轻被害人的刑罚，这会违背现代刑法的基本性质。通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，这并不是刑法的量刑情节。在刑法的量刑情节之外通过被害人过错减轻犯罪人责任，这是法外开恩。对一个人的刑罚判定，不是通过刑法来衡量，而是通过刑法之外的因素衡量，直接违背了罪刑法定原则。

　　英国学者马丁·瓦希克(Martin Wasik)对责任分担理论也持有异议，他认为这一观点会把被害人推动的问题引向错误轨道。许多刑事案件的被害人对犯罪的发生具有促成作用，在这些案件中，一些犯罪行为被害人的不当行为是导致犯罪行为发生的根本原因。在这些复杂的情节中，犯罪人和被害人的作用交织在一起，犯罪人和被害人对犯罪行为的发生都存在过错，最终谁成为犯罪人，谁成为被害人，可以说这是很偶然的结果，比如说在挑衅杀人例中。将挑衅杀人行为不作为通常的谋杀而是作为有减轻责任事由的谋杀处理是恰当的，两者的损害明显都是相同的，因此这样做的理由不是由于被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人，而是因为犯罪人应受谴责性得以减轻。[vi]

　　刑罚是关于被害人可谴责性的评定，可谴责性大，刑法就严厉，可谴责性小，刑罚就轻缓。通过可谴责性降低理论，学者们找到了被害人过错进入刑罚领域的突破口。我们找到了被害人过错进入刑罚领域的路径，但具体应该怎样与当代刑法运作理论合流呢?在英美刑法中，具体找到了两条途径来实现被害人过错与当代刑法对接，一是通过部分辩护理由，二是通过部分正当化事由。[vii]部分辩护理由说认为，由于被害人过错存在并产生干扰作用，致使犯罪人丧失了部分自我控制能力，因而可以减轻刑事责任。[viii]部分正当事由说则认为，比较犯罪人对被害人的所作所为与被害人对犯罪的所作所为之后，认为在一定程度上加害人的犯罪行为是被害人所要求的，具有一定正当性，可以减轻责任。[ix]不过，“无论人们强调挑衅是属于部分辩护理由还是部分的正当化事由，挑衅的原理确实是和在犯罪人与被害人双方之间分别分配过错没有干系，它仅仅是关系到犯罪人的应受谴责性程度。如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是与犯罪人的过错分开的。”[x]

　　我们认为，犯罪是一种危害社会的行为，刑罚是对犯罪的否定。而刑罚对犯罪行为的否定是通过可谴责性这个中间量得以实现的。不同犯罪行为社会危害性各不相同，可谴责性程度也就大相径庭。而对于犯罪行为的谴责，在一个法治社会，我们只能在刑法的范围内进行。在被害人存在过错的情况下，英美刑法通过可谴责性这个中间量，在刑法中找到了评判犯罪人行为危害性的具体途径，犯罪人之所以可以减轻责任，不是因为被害人分担了一部分过错，而是因为犯罪人本身存在减轻责任的辩护理由或者正当事由。由于刑法体系的迥然不同，在被害人存在过错的情况下，在我国刑法中不能找到与英美刑法相对的部分辩护理由或者部分正当事由。但是，从我国刑罚体系出发，被害人过错应该是一个影响犯罪人刑事责任的刑法上的量刑情节。正因为被害人过错的存在，激化了犯罪恶害程度，也就是说，如果在没有犯罪过错的情况下，犯罪人的行为本来不会表现出这么强烈的恶害程度。所以，正是因为犯罪人过错存在，犯罪人的主观恶性和客观危害才表现得比真实情况要强烈。理性的刑罚已经抛弃了原始的客观归责，我们在刑罚中追寻的是犯罪人犯罪行为中表现的真实客观危害和主观恶性。我们考虑被害人过错，我们就恢复了犯罪人犯罪行为本来的客观危害及其表现出来的主观恶性。根据被害人过错情节，在犯罪行为所表现出来的虚假的客观危害和主观恶性基础上，减轻犯罪人的刑事责任，因此就能够实现与犯罪真实的客观危害和主观恶性相对应，从而实现公正合理地谴责犯罪人。

　　二、引入的法律根据