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论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善(3)

时间:2012-11-23 11:08来源:互联网 作者:admin 点击:
行为刑事责任产生的原因是犯罪的社会危害,依照行为刑事责任而量刑体现了刑罚的报应本质,而产生性格刑事责任的原因是人身危险性,依照性格刑事责任来量刑反映了预防犯罪的需要。两者的界分与结合既兼顾了报应与预

  行为刑事责任产生的原因是犯罪的社会危害,依照行为刑事责任而量刑体现了刑罚的报应本质,而产生性格刑事责任的原因是人身危险性,依照性格刑事责任来量刑反映了预防犯罪的需要。两者的界分与结合既兼顾了报应与预防,又在量刑上贯彻了并合主义。

  三、作为量刑根据的行为刑事责任

  刑事责任的程度决定刑罚的轻重。“刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的,刑罚就重;刑事责任小的,刑罚就轻,刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定”。[17]刑罚的轻重具体取决于行为刑事责任与性格刑事责任的大小。行为刑事责任包括是否承担刑事责任和承担多大的刑事责任两个方面。其中,是否承担行为刑事责任与是否成立犯罪基本上是同一问题的两个不同侧面,依据犯罪构成认定是否成立犯罪,通常也就决定了行为人是否承担行为刑事责任。[18]因此,在量刑时不必重复判断是否承担行为刑事责任,行为刑事责任需要判断的主要内容是行为刑事责任的程度。

  有日本学者认为,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小,两者相乘所得到的结果便是责任的轻重。[19]因此,行为刑事责任的大小是客观危害与主观恶性相乘的结果。行为刑事责任的程度可以在三个不同的层次得以表现,并且在这三个不同的层次上,影响行为刑事责任程度的因素各有不同。

  其一,基本法定刑。确定基本法定刑的基础是犯罪构成事实,立法者以对未来某种犯罪在通常的情况下所能造成的社会危害以及实施该种犯罪的犯罪人的改造难度等的预测为基础,根据罪责刑相适应原则,制定出基本法定刑。不同种类的犯罪都有与之相对应的基本法定刑,不同的基本法定刑标志着不同种类的犯罪在刑事责任程度上的类型性差异。例如,故意杀人罪的法定刑明显重于重婚罪的法定刑,这就表明了故意杀人罪的刑事责任程度高于重婚罪。

  其二,加重与减轻法定刑。这两种法定刑反映了相同性质的犯罪行为因为符合适用加重或者减轻法定刑的条件,而在刑事责任的程度上存在差异。是否适用加重或者减轻法定刑,取决于是否具备法律所规定的适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实。[20]例如,故意杀人罪的减轻法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”,而适用该减轻法定刑的条件是“情节较轻”。何种犯罪事实属于故意杀人罪中的“情节较轻”,需要在量刑时进行具体判断。在情节犯、数额犯和结果加重犯等犯罪形态中,这类犯罪事实较为多见。

  其三,犯罪情节影响的处罚轻重。在更小的范围内,不同的犯罪情节影响着行为刑事责任的程度。“责任判断是对符合构成要件的违法行为与行为人进行多大程度的非难的判断。影响责任判断的事情包括与符合构成要件行为的违法性相关的事情(结果的严重性、行为样态〔特殊手段的危险性〕、共犯关系[是否单独犯、分工情况])和与非难可能性相关的事情(行为时的心理状态[动机、目的等]、精神状态、行为时显现出来的生活环境〔期待可能性的判断资料〕)”。[21]可见,在欧陆刑法中,违法性因素和非难可能性因素是影响责任程度的两大因素。在中国刑法的语境之中,影响处罚轻重的犯罪情节是在犯罪构成事实和适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实之外反映社会危害程度的其他犯罪事实。犯罪情节不仅排斥犯罪构成事实和适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实,而且也不包括罪前情节与罪后情节。“在作为我国通说的‘(个别)行为责任论’看来,行为者的人格、犯罪前的事情(前科、以前的经历)和犯罪后的态度等关系到行为者的事情,不能成为量刑中责任判断的对象”。[22]罪前情节和罪后情节虽然都与犯罪行为具有密切的联系,但毕竟不是犯罪行为的组成部分,不能成为评价行为刑事责任程度的因素。影响处罚轻重的犯罪情节,只能是犯罪过程中发生的反映犯罪的社会危害程度的主客观因素。依据是否存在法律的规定,可以把影响处罚轻重的犯罪情节进一步区分为法定犯罪情节与酌定犯罪情节。影响处罚轻重的法定犯罪情节主要有防卫过当、紧急避险过当、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯等,而影响处罚轻重的酌定犯罪情节主要有犯罪动机、手段、后果等。

  基本法定刑体现了行为刑事责任程度的类型化差异,然而,刑事责任是针对行为人所进行的具体判断,行为刑事责任程度除了类型化差异外,更重要的是个别性差异。因此,在确定行为刑事责任的程度时,应当重视对适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实和犯罪情节的判断。

  行为刑事责任是量刑的基本根据,必须在行为刑事责任程度的范围内裁量宣告刑。不过,即使行为人应当承担行为刑事责任,也并不意味着一定要对行为人予以刑罚处罚。在责任与刑罚的关系上,理论上存有双面责任主义(积极责任主义)与单面责任主义(消极责任主义)之争。[23]早期的责任理论主张双面责任主义,即认为,一方面,责任是适用刑罚的前提,无责任则无刑罚;另一方面,刑罚是责任的抵偿,有责任就应当有刑罚,并且刑罚的轻重应当与责任的程度相对应。后期占主流地位的责任理论是单面责任主义,即认为责任只是刑罚的必要条件,而非充分条件,强调责任对刑罚的制约,但否认刑罚与责任的对应性。在单面责任主义看来,无责任则无刑罚,但是有责任并不意味着有刑罚,即使犯罪人有责任,如果不适用刑罚也能预防犯罪,就可以不予处罚。我国的刑事责任虽然不同于欧陆刑法的责任,但是,对于我国刑罚的运用而言,单面责任主义同样具有重要的指导意义。我国刑法第37条所规定的非刑罚处罚措施,正是单面责任主义的重要体现。当然,承担行为刑事责任却不受刑罚处罚,这仅仅是刑事责任实现中的个别情形,而不具有类型性意义。这是因为,如果没有必要对某种类型的行为予以刑罚处罚,刑法就通常不会将其规定为犯罪。

  四、作为量刑根据的性格刑事责任

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