量刑根据是实现量刑适当的基础，但是，量刑根据的确立并不意味着实现了量刑适当。“确定量刑基准，也不能直接地得出单一的绝对的宣告刑。可罚性程度的评价不仅在本质上而且在现实上也存在着狭小的幅度”。[34]因此，只有在确定量刑根据之后，进而在广泛调查的基础上制定出规范量刑情节和量刑方法的量刑指南，才能实现量刑适当。

　　我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。该条所规定的实际上就是量刑根据。[35]不难看出，该规定本身确实存在着主旨不明和表述不清的问题。就其主旨而言，它没有表明量刑根据是兼顾行为刑事责任和性格刑事责任，还是仅限于基于报应的行为刑事责任而排斥基于预防的性格刑事责任。这是因为，一方面，“情节”可以被解释为包括罪前情节和罪后情节在内的所有事实，在这种意义上，量刑根据似乎包含着性格刑事责任。但是，另一方面，从所规定的“犯罪的事实”、“犯罪的性质”和“情节”，以及将“对于社会的危害程度”作为最后的事由来看，“情节”只能看成是反映犯罪的社会危害程度的部分犯罪事实，在这种意义上讲，量刑根据就是指行为刑事责任，而不包括性格刑事责任。其实，犯罪的性质和情节本身都是犯罪事实的一部分，而社会危害程度是对犯罪的性质、情节以及其他犯罪事实进行评价的结果，犯罪的性质、情节、犯罪事实和社会危害程度这四个因素并不处在同一层次，不是具有并列关系的事由。刑法第61条将“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”等四个事由并列规定，不可避免地会产生歧义。

　　有必要在立法上完善刑法第61条的规定。对此，有学者提出了极为具体的修改方案。[36]在笔者看来，刑法第61条的规定应当简洁，可以将其修改为：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当以犯罪的社会危害程度为基础，并考虑刑罚对犯罪人的教育和改造作用，依照本法的有关规定判处”。这样规定，就完整地体现了行为刑事责任与性格刑事责任的相互关系，避免了现行规定的不足。需要说明的是，无需像德国刑法典第46条第2款规定的那样具体列举影响犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性的各种量刑情节。这是因为，我国刑法总则和刑法分则已经对各种量刑情节作了具体规定，“依照本法的有关规定判处”一语足以体现对各种量刑情节的充分考虑。

　　注释:

　　[1]量刑根据在日本刑法理论中被称为量刑基准，研究的是量刑的标准。我国也有学者在这一意义上使用量刑基准概念。然而，更多的学者在文义上使用量刑基准，将量刑基准定义为在不考虑量刑情节的前提下，对某种犯罪的犯罪构成事实所判处的刑罚量，这种意义上的量刑基准已经取代以前刑法理论中的“基本刑”、“参考宣告刑”或者“基础宣告刑”等概念。不难看出，前一种量刑基准是理论形态的、基本的量刑标准，其功能是为量刑提供基本的依据、路径和限制，后一种量刑基准是实务形态的技术性的量刑起点，为确定宣告刑提供参照。为了避免冲突和遵从学界多数人的使用习惯，本文称前一种量刑基准为量刑根据。

　　[2]参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国人民公安大学出版社2008年版，第173页。

　　[3]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第621-622页。

　　[4]胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第84页。

　　[5]张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价与间接处罚之禁止》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。

　　[6]高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第244页。

　　[7][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第388页。

　　[8]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第905页。

　　[9]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第345页。

　　[10]与报应型相对报应主义相对应的理论，是预防型相对报应主义。

　　[11]同注[8]，第96-97页。

　　[12]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第207页。

　　[13]李永升：《刑事责任的概念与本质探究》，载《河南科技大学学报》(社会科学版)2008年第4期。

　　[14]马克昌：《刑事责任的若干问题》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1999年第5期。

　　[15]在欧陆刑法理论中，狭义责任是作为犯罪成立条件之-的有责性，广义责任是指归责和量刑中的责任。

　　[16]高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第256页。

　　[17]同注[14]。

　　[18]在特殊情况下，追诉时效和《刑事诉讼法》第1条关于“不追究刑事责任”的规定等，也会影响到是否承担刑事责任。

　　[19]参见[日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔、西原春夫主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第57页。

　　[20]适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实，在广义上讲也是一种犯罪情节。但是，为了与狭义的犯罪情节相区别，这里称之为适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实。

　　[21][日]城下裕二：《量刑事情*意义と限界》，载日本《现代刑事法》2001年第1期。

　　[22]同注[21]。

　　[23]参见吴景芳：《刑罚与量刑》，载《法律适用》2004年第2期。

　　[24]同注[21]。

　　[25]同注[8]，第1052页。

　　[26]参见[英]尼古拉·裴多菲尔德：《量刑与公正—关于刑罚理论及量刑法的一篇英文报告》，载中国政法大学刑事法律研究中心英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第234页。

　　[27]陈兴良主编：《中国刑事政策检讨》，中国检察出版社2004年版，第6页。

　　[28]参见赵宝成：《犯罪学专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第46-48页。

　　[29]参见公安部：《新闻发布会通报07年社会治安形势》。

　　[30]同注[21]。

　　[31]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第346页。

　　[32][日]阿部纯二：《量刑论*现状と展望》，载日本《现代刑事法》2001年第1期。

　　[33]同注[32]。

　　[34][日]松本时夫：《量刑*实务と今后*课题》，载日本《现代刑事法》2001年第1期。

　　[35]有些学者认为刑法第61条规定的是量刑的原则或者量刑的一般原则。但是，量刑原则或者量刑的一般原则都是内涵极不明确的概念，不宜用来说明刑法第61条的规定。

　　[36]参见赵廷光：《论量刑原则与量刑公正—关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。

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