适用死刑者认为死刑可以对犯罪进行一般预防和特殊预防,达到抑制犯罪的功利目的。一方面,死刑用最简单、最经济的方法,从肉体上消灭了犯罪人,彻底铲除了该犯罪人重新犯罪的条件;另一方面,执行死刑所产生的恐怖效应,必然能够最大程度上阻止其他潜在犯罪人实施犯罪。死刑是否具有这样的效果呢?答案是否定的。

　　死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。费尔巴哈认为,人人都有趋利避害、向乐避苦的心理,这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪,是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦,犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这种一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前,必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择,只要刑罚有可能带给他足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的遏制力。

　　然而,它却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果,因此重典治不了乱世,死刑也吓不住重罪。

　　首先,从犯罪产生的根源来看,它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源,自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。应该说,犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”;其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果,前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪,并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。问题就出在这个前提上。潜在犯罪人是否明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死流氓强奸罪犯的“为民除害”案件,父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件,愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不知道自己的行为是犯罪,或根本不了解自己的行为严重至于死罪,死刑对他们怎样发生威慑?退一步,假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪,那么,他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果;同时,从犯罪者的心理来看,许多犯罪者并非基于损益的计算,而是抱着不被发现的侥幸心理实施犯罪的。侥幸心理产生的原因众多,但最重要的因素有两个:法网的疏漏和刑侦力度的不够,因此提高立法科学性和加强刑侦力度,减少犯罪者的侥幸心理,才是有效遏制犯罪的途径。

　　由此可见,死刑所能达到的预防效果,无期徒刑也能达到,甚至更好。有人认为,无期徒刑存在被减刑或假释的可能性,会影响特殊预防的效果。但是,对于无期徒刑的罪犯给予减刑或假释,前提是犯罪人不再危害社会;同时还可考虑无假释的无期徒刑。可见,特殊预防并不能作为适用死刑的充分理由。可见,死刑不具有人道性,也无法为国家适用死刑的功利性目的发挥其特有的效能。死刑留存的合理性基础是不稳固的。

　　4、.死刑本身固有的缺陷,使死刑设置成为刑罚体系的缺陷。

　　死刑误判难纠。死刑一旦被误判,受刑人的生命便不可挽回。与此相适应,死刑误判难纠且不可避免。另外,死刑具有不可补偿性。死刑以恶报恶的报应性使民众在心理上得到慰藉,但却不能为罪犯所侵害的利益给予任何的补偿、修复,只不过是在社会上产生双重损害而已,对于社会,人的劳动力是财富的创造者,死刑的适用意味着劳动力和财富之源的损失,而这种损失是不可补偿的。

　　死刑具有不经济性。有人认为,死刑执行简便而具有经济性,但若因经济性而将罪犯处死,与减轻社会负担而将老人或治愈无望的病人处死一样无理;同时,死刑的适用是劳动力的浪费和财富之源的损失,其不经济性大与经济性。

　　其次，我国现阶段还不能废除死刑

　　在中国大陆,据“网易”自2003年1月10日至27日共18天关于死刑存废的调查看,在参与投票的16612人中,主张“照中国目前情况来看,废除死刑还不成熟”的6558票,占39.5%;主张“中国人口太多,犯罪率太高,不能废除”的有3178票,占19.1%;主张“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的观点则有4101票,占24.7%;而主张“废除死刑是人类进步的表现,我们应当这样做”的有1471票,占8.9%;主张“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段,要废除”的有1033票,占6.2%。这样,反对废止死刑的总人数为13837人,占83.3%;支持废止死刑的仅有2504人,占15.1%。亦有对死刑存废进行调查的结论表明,85%左右的被调查者反对废止死刑。尽管民意调查及其结论并不一定总能反映全民意志,但却在一定程度上诏示:中国大陆现阶段没有废止死刑的可靠的群众基础。

　　虽然理论研究者不能随波逐流,不应总受民意左右,而应引领民意,引导人们“善待”死刑,促使人们树立尊重生命、杀人残忍的观念和正确的死刑观与犯罪观,但不考虑民众基础的立法与司法会是一种何等效果呢?

　　因此，有学者认为：主张立即废止死刑是不切实际的主观盲动主义;坚持保留并继续大量适用和执行死刑则是置国际舆论于不顾、自高自大的孤立态度。唯一切实、妥当之举是在存置死刑的基础上严格限制死刑立即执行,并逐步、尽快代之以死刑缓期执行,使之成为独立的刑种,以达最终废止死刑的目标。[2]我认为这一主张值得借鉴，下面有祥述。

　　四 中国死刑制度现状及问题

　　目前,我国死刑制度存在着一些不能忽视的问题。主要有：

　　问题之一：辐射面过广。