正确理解正当防卫的开始时间。即时间性安排或者说时间界限。从《刑法》第20条的规定中,可以看得出,新旧《刑法》均采用了“正在进行”的时间界定方法,“正在进行”的含义是开始着手和着手后的持续进展过程。理论界是一致认可的。但结合到实践,防卫行为人在哪个时间段可以着手实施防卫,并且能收到较好的防卫效果呢?我认为,《刑法》的规定就象大家理解的那样,是基于防卫行为的被动性和对应性考虑的。但如果从预防犯罪和有效制止犯罪的社会效果讲,“正在进行”的起始时间只能起到以强制暴的作用而不能收到先发制人预防犯罪、防患于未然的效果。鉴于上述考虑,对预备犯是否可实施防卫行为,则应作一分析、思考,按照事物发展规律来讲,犯罪在进入预备阶段后,如果没有自动中止、外因未遂等特殊情况,侵害后果必然发生,也就是说,公民的合法权益在犯罪的预备阶段尚处于可制止可挽救的危险状态。如果将防卫的时间界定到在特殊情况下(躲避、报案)不可避免危害发生时开始,则会实现预防犯罪和有效制止犯罪活动的司法目的。较之于不讲防卫价值,静等危害发生要好的多。所以,我认为,如果防卫在预备阶段开始,采用的方法、手段与犯罪预备阶段的性质、方法、手段相应,能够预防了犯罪发生,并且没有给预备犯者造成不应有的侵害则应认为是适时防卫,不以提前防卫论处。 在正确理解正当防卫的概念内涵基础上,还要充分认识到正当防卫的本质特性,即目的性、合法性、适当性、对抗性等属性,只有这样,才能形成正确的正当防卫理念和认识,奠定理论基础。 加强正当防卫理论的学习与研究,树立正确的防卫意识,还应当结合刑法条文深刻理解和掌握防卫过当和特别防卫权的概念和内涵。我国《刑法》第20条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当承担刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚”。这是对防卫过当及其处罚的规定(以后论及),第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是对正当防卫权的一种特殊规定,理论家有的称是无限防卫权,有的称特别防卫权。正确领会该条款的含义是实施正当防卫权迫切需要。该款的立法本意十分明显,重在保护受害人的人身权利,从理论上讲,人身权与财产权的重大区别在于人身权不具有“回转性”和“再造性”,鉴于财产权可恢复原状性,因此,不赋予特别防卫权。也就是说不能以不法者的人身权去换取财产权利。我认为,法律如此规定的另一考虑,主要是考虑到五种严重的暴力犯罪往往会使防卫人难以及时准确的估计不法侵害的危险程度。无限防卫权十分必要,充分体现了法律保护人权的价值所在。 事物总是一分为二的,任何犯罪形态都有可能出现犯罪的“中止”或者“未遂”,上述五种暴力犯罪自然也不例外,如在此情况下,毫无条件限制的行使无限防卫权,显然是毫无价值的加大了对不法侵害者的侵害后果,并且可能出现另有企图的借口施暴,这不应当是立法本意。大家都不希望看到这种后果。所以,笔者认为,行使特别防卫权,应当附加一个限制条件:“但犯罪中止或者未遂的除外”,这样的除外规定,能够减少和避免因权力的滥用而导致的不良法律后果。实现正当防卫制度所追求的人权价值。其次,在新旧《刑法》比较中,提高理论认识,树立新型的防卫观念。 用比较方法认识事物,这是一个认识方法,在刑法的研究中,同样要遵循这一认识规则。自建国后,我国于1979年颁布了第一部《刑法》典,在经过18年的司法实践后,于1997年3月14日颁布了现行的《刑法》典,正当防卫制度达到了完善与发展。我们知道,任何事物都必然遵循着一定的发展规律,作为上层建筑的法律制度同样是随着社会的发展、经济状况的变化而变化,都有其赖以存在的基础,旧刑法是在我国结束10年动乱之后,人心思治,全社会求稳定的思想基础上,立法机关结合当时的社会治安状况制定出台的,其显著的特点就是在指导思想上有“轻刑化、经济化”(注⑥)。具体在立法思想上就体现了对犯罪打击不力,对正当防卫要求严苛,自我保护缺乏可靠的法律制度保障,但其作用是不容置疑的。97年新《刑法》不论从指导思想上和立法技术等方面均有了显著提高,具体表现是:扩大了正当防卫的范围,增加了“国家利益”和“财产”概念,明确正当防卫的准确概念。扩大了正当防卫的内涵。进一步明确了防卫过当的概念。如,原刑法的“超过必要的限度,并造成不应有的损害”规定不明确,司法实践中随意性很大,侵害者、防卫者、受害者各自站在不同的角度,会得出不同的结论。不利于形成打击犯罪,保护人 注⑥陶苏鹏著:《正当防卫的自我解读》文页:第一页 民的良好法制局面。新《刑法》加上“明显”二字,不仅能基于一般人的认识水平和理念了解“必要限度”是指防卫强度为有效制止不法侵害所必须的防卫力度,同样能凭一般理念和理性的理解明显“超过必要限度”是指防卫强度超过了针对来自不法侵害所需的必要强度。同时将“不应有的损害”明确成“造成重大损害”即防卫行为人明显超过必要强度的行为导致了不法侵害人或他人的人身伤亡及其他本应能避免的后果。放宽了正当防卫的限制条件。并且增设了无限防卫权的规定。对正当防卫权作了特别授权。或者说也是防卫过当的例外条款。新刑法在立法思想上较79年刑法有了明显提高。 一个公民或者是司法工作者,或者是法律理论工作者,在学习、研究正当防卫理论时,很有必要运用比较的方法,从立法本意和条文内涵准确领会正当防卫制度的内涵,研究它的社会功能价值,将个体防卫意识、群休防卫意识和司法工作者的防卫理论观念提高到科学的理念上去,增强正当防卫的法律信仰,树立科学、客观的防卫理念和意识。 二、正当防卫中的价值追求和群体防卫意识 简言之,正当防卫制度是为实现《刑法》的任务而服务的,以合法授权的方式赋予公民以私权自救方式保护自身的合法权益,同时以此方式保护国家的、公共的他人的利益,其社会价值是显而易见的。在刑法中的地位是十分重要的。对正当防卫法律制度的价值追求进行探讨和理解,有助于不断提高防卫意识,有助于防卫意识从个体意识——整体意识的形成和构筑。 (责任编辑:admin) |