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正当防卫的条件研究(2)

时间:2012-12-11 11:25来源:互联网 作者:admin 点击:
这是一个有争议的问题,这里的不法侵害,我认为应从两方面把握:第一、社会危害性。这种社会危害应理解为是对某种合法权益的直接侵袭或损害;第二、侵害急迫性。一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为,对刑

  这是一个有争议的问题,这里的不法侵害,我认为应从两方面把握:第一、社会危害性。这种社会危害应理解为是对某种合法权益的直接侵袭或损害;第二、侵害急迫性。一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为,对刑法所保护的社会关系造成侵害。那么如何具体判断什么是“不法”呢?理论界对此有主观论、客观论两种观点:主观论认为,行为是否合法,不能只就行为本身而言,而应结合行为人主观方面的目的、动机。只有主客观相统一,即主观方面有罪过,客观方面有行为,且具有刑事责任能力,这时的行为才是不法侵害行为。客观论认为,认定不法侵害只要行为具有危害社会的客观情况发生,就构成正当防卫的前提,不以行为人是否具备责任能力和主观因素为要件。我认为不法侵害的社会危害性应以客观论作为标准。理由是:防卫人在合法权益遭受袭击的危急时刻,不可能有足够的时间、能力进行周密判断侵害是否为侵害人意志的明确支配,是否有责任能力;另外,无论是侵害人是否有责任能力,是否为意志支配,但其对于法律所赋予保护的社会秩序可能或者已经造成损害,是受法律谴责的行为,这种损害行为对于防卫者本身来说,就是一种非法侵害,而对这种侵害,是允许实施正当防卫的。所以正当防卫中的不法侵害,一般是指违反法律规定客观上一定程度侵犯某种合法权益的行为。而它又不等同于违法犯罪。

  (2)是否对所有的违法行为都可以实施正当防卫?

  违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对犯罪行为可以实施正当防卫在人们心中已经成了共识,那么对一般违法行为是否可以实施正当防卫呢?首先对符合不法侵害特征的一般违法行为应允许实施正当防卫。理由是:有些行为在实行终了或者产生精神性、物质性危害结果以前,很难确定其是否构成犯罪,如果要求正当防卫只能针对犯罪行为,那么对于保护合法权益是不利的。但违法的侵害行为不一定都可以实行正当防卫,违法侵害的内容相当广泛,对合法权益的侵害程度也不相同。如果对所有违法侵害行为一律采取暴力反击防卫,也是很不现实的并且与法律相违背。比如,某些轻微的,不会给合法权益造成严重损害的非法行为,就不宜提倡正当防卫,所以一般是针对带有暴力性的,破坏性的,具有紧迫性的违法行为可以实施正当防卫。

  (3)对不作为形成的犯罪能否实施正当防卫?

  刑法理论中对此有两种观点:肯定说认为,对不作为犯罪行为可以进行正当防卫;否定说认为,对不作为犯罪行为不能进行正当防卫。理由是不作为实施的犯罪行为无侵害的紧迫性。我同意后一种观点,因为正当防卫中的制止不法侵害是直接制服不法侵害人的直接侵害行为,而不是强迫不法侵害人去实施另一种行为。

  (4)过失犯罪是否实施正当防卫?

  过失犯罪的行为主观上虽不具有希望或者放任自己的行为,造成危害结果的心理态度,但既然不法侵害的认定排除了侵害人的主观要件及责任能力,过失行为只要符合不法侵害紧迫性特征,当然也属于不法侵害,对此也可以实施正当防卫,但要具有“急迫性”。

  (5)互殴行为能否存在正当防卫行为问题?

  互相斗殴双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为。由于在互相斗殴的场合,没有侵害者与被侵害者之别,双方均有侵害对方的意图,也都有侵害对方的行为,主观上双方都没有防卫意图,一般认为互殴不存在正当防卫问题。但如果互相斗殴的一方停止斗殴或者退出斗殴现场,而另一方仍然继续加害对方,则继续加害的一方行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性,那么停止斗殴的一方就可以实施正当防卫。如果双方先是轻微的不法伤害,但是一方突然加大侵害对方的程度,严重威胁了另一方人身安全,另一方还手击害对方的行为同样应当认为是正当防卫。另外,未参与斗殴但人身受到不法侵害的人,也可以行使正当防卫权。

  (6)对于无刑事责任能力人,精神病人,不满14周岁的未成年人是否可以实施正当防卫?

  在刑法学界存在了不同观点。其一,主张不法侵害在广义上应包括无刑事责任能力人所实施的侵害行为,故对他们可以实行正当防卫。其二,主张不法侵害是指具有刑事责任能力的人,在一定罪过支配下所实施的危害社会的违法行为,因而对无刑事责任能力的人一般不能实行正当防卫。我认为,从原则上来讲,对于无刑事责任能力的人所实施的侵害是可以实施正当防卫的,但从人道主义原则出发,又不能对其实施正当防卫。因为无刑事责任能力人的侵害行为,客观上也是危害社会的行为,因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外;同时,对于无责任能力人的侵害行为实施正当防卫,应加以一定的限制。在遭到无责任能力人的侵害时,如果明知侵害人是无责任能力人,并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时,则不能实行正当防卫,只有在不能用其他方法紧急避险或者不知道侵害者是无责任能力人时,才可以实施正当防卫。

  (7)对于动物的侵袭能否实施正当防卫?

  一种观点认为,正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为,正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为,对动物的侵袭不是防卫问题应是紧急避险。另一种观点认为,对于动物的侵袭也可以进行正当防卫。我认为对此要做进一步的具体分析:如果动物的主人故意驱使自己的动物侵袭他人,动物是主人的财产,是主人实行不法侵害的工具,反击动物的行为是正当防卫,因造成一定损害的是动物的主人财产。如果某人驱使别人的动物侵袭他人,反击动物的损害是别人的合法财产权益,属于紧急避险。如果动物自己跑过来侵袭他人,不是正当防卫而是紧急避险。

  三、必要限度的三个特征

  1、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知,人的行为及其性质,是受自已的目的行为及支配、制约的,不同的行为是受不同的目的支配、制约的。因此,不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性,是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时,首先应当认真查明、掌握这一特征。

  2、防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所必须的强度为限度,它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为:一是防卫行为的被迫性。就是说,正当防卫的行为,都是由不法侵害行为所引起的,并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。二是防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束,而不能是出于报复目的报复活动,始终是以不法侵害的强度(包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等),来约束防卫行为的强度,使之不明显超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害,而又不能明超过侵害的限度的强度,所以正当防卫行为首先是可以用较小的强度制止其强度较大的侵害时,自然应该以较小的强度去制止,然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时,自然可以采取强度较大的行为去制止其侵害。也就是说,防卫强度的约束性,不是机械地与具体的不法侵害行为相比较,单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害,而应把握不法侵害的具体情况,针对不法侵害行为的强度、性质、来控制或制止不法侵害的行为强度,这也是正当防卫必要限度的重要标志。三是这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止任不法侵害行为的继续侵害之后,应立即彻底终止防卫行为。如果在制止任不法侵害以后,仍去加害于不法行为人,甚至将其致死,显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的强度。

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